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平成24年司法試験再現答案【民訴】

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モラトリアムもあとわずか

期待と不安に翻弄されるふわふわとした時は

大きく心を震わせるリアルへと変貌す


今年も発表は法務省へ見に行くよ♫
感情をより直接的に心に刻むために


さて、再現答案シリーズfinal

民事訴訟法!!!


平成24年司法試験再現答案【民訴】

第1、設問1(1)
1、当初の請求原因②を立証する場合
(1)本件連帯保証契約書は、連帯保証契約の主体であるXとBが作成したものであり、処分証書としての意味を持つ。処分証書は、文書の名義の申請(形式的証拠力)が立証されると、その内容の申請(実質的証拠力)も通常認められるという意味を持つ。
(2)そして、形式的証拠力(228条1項)については、「本人…署名又は押印」があれば推定される(228条4項、法定証拠法則)。「本人…署名又は押印」は本人の意思に基づくものであることを要するが、印章と印影の一致があれば、経験則上本人の意思に基づくことが推定される(事実上の事実推定)。
 本件では、Bは印章と印影の一致は認めているものの、印章はCに預けていたと主張しているのであるから、Bの意思に基づく押印であることを争っている。もっとも、前述のごとく印章と印影の一致があれば、本人の意思に基づく押印であることが事実上推定されるから、証明の必要性は、これをあらそうBが負うことになる。
 よって、Bの印章による印影が検出されていることは、証明の必要性をBに負担させるとの意味を持つ。

2、第2の請求原因③の事実を立証する場合
(1)本件連帯保証契約書の作成者はCであるが、請求原因③はBがCに対して代理権を授与したとの事実であるから、その意思の主体は作成者Cではなく、Bである。
 それゆえ、本件連帯保証契約書からBの意思を推認することはできない。そうだとすれば、本件連帯保証契約書の形式的証拠力が立証されたとしても、実質的証拠力が認められるという処分証書としての意味を持たない。
(2)また、Bの印章と印影が一致しているという事実も、作成者がCである以上、経験則上、Bの意思に基づくものであると推定する理由にはならない。
 もっとも、作成者CがBの印章を使用して押印したということが推認されるから、請求原因③との関係では、Bによる代理権授与を推認させる間接事実としての意味を持つ。

第2、設問1(2)
1、Pの見解は弁論主義に違反するという問題点がある。
2、当事者意思の尊重を趣旨とする弁論主義からは、当事者が弁論期日において主張しない事実を判決の基礎とすることはできないという原則が導かれる。これは、当事者意思の尊重とともに、当事者は弁論期日における当事者の主張にのみ注意を払うことができ、 当事者が弁論期日において主張していない事実を基礎として裁判官が判断することにより生じる不意打ちを防止するという機能を有する。
 かかる機能に照らせば、弁論主義は少なくとも主要事実には妥当することになる。
 本件で、裁判官が心証に従って、CがBの代理人として保証契約を締結したと認定して判決の基礎とする場合には、第2の請求原因②③が必要である。これは請求原因事実であって主要事実であるから、弁論主義が妥当する。
 代理構成か否かは共に本人に効果帰属する点においては同じであるが、請求原因②③の攻防と言う点を考えれば、この事実が当事者によって主張されていないにも関わらず判決の基礎とされると、当事者にとって不意打ちとなる。
3、よって、Pの見解には弁論主義違反という問題点がある。

第3、設問2
1、Bによる訴訟告知(53条)により、Cに参加的「効力」(46条)が及ぶのであれば、Cは①②の各事実を訴訟2において否認できない。
2、Cは以下の法律上の主張をする。
(1)まず、Cは「参加できる第三者」(53条1項)にはあたらず、「参加したものとみな」(53条4項)されず、参加的効力は生じないと主張する。
 「参加できる第三者」とは、補助参加の要件(42条)を満たすものをいうと解する。要件としては、①「訴訟の結果」について、②「利害関係」があることを要する。
ア、①について
 「訴訟の結果」とは、判決主文のみならず理由中の判断も含むと解するが、理由中の判断については、主文を導くために必要なものに限られると解する。
 ①②の各事実は、ともに表見代理の要件となる事実であるから、主文を導くために必要な事実であるといえる。
 よって、「訴訟の結果」の要件を充たす。
イ、②について
 「利害関係」とは、法律上の利害関係をいい、参加人の私法上又は公法上の法的地位又は法的利益に影響を及ぼすおそれのある関係をいうと解する。
 訴訟1でCの代理権が否定され、Bが敗訴した場合には、CはBから損害賠償請求を受け得る地位にあるから、Cの私法上の法的地位に影響を及ぼすおそれのある関係がある。
  よって、法律上の「利害関係」があるといえる。
ウ、以上より、Cは補助参加の要件を充たし、「参加できる第三者」にあたる。したがって、上記Cの主張は不当である。

(2)次に、Cは、訴訟告知を受けたが訴訟に参加していないから、この場合には参加的効力が生じるための要件は限定されるべきであり、Cには参加的効力は及ばないと主張する。
ア、判例は、かかる場合にも要件を限定せずに参加的効力を認めている。しかし、参加的効力が生じる趣旨である敗訴当事者間の公平・禁反言の理念に基づく敗訴責任の分配という点、および、訴訟告知が告知者のための制度であるとともに、被告知者のための制度であるという点から要件を限定すべきか否かを具体的事情に照らして検討すべきであると考える。
イ、確かに、本件BとCは代理権の存否について、Cはその存在を、Bはその不存在を主張するという相矛盾する主張をする利益を有する者であるから、両者が協力して訴訟を行い、その結果敗訴責任を公平に分担するという関係にはない。また、訴訟告知が被告知者のための制度であるという観点からしても、かかる場合には参加的効力を生じさせるべきではないとも思える。
 しかし、訴訟告知は告知者のための制度でもある。Bは訴訟1で代理権の存在を否定されて表見代理により敗訴し、Cとの後訴で代理権の存在を肯定されてCへの損害賠償請求も否定されることを避けるためにCへと訴訟告知をしていると考えられるところ、かかるBの利益を保護する必要がある。(こんなに丁寧には書いていないハズ。若干盛ってしまったなw)
 そこで、被告知者が告知者の訴訟に参加することが期待できるような状況にある場合、後訴で告知者から求償を受け得る場合などには、参加的効力が及ぶと考える。
ウ、本件では、Cは後訴でBから損害賠償請求を受けうる地位にあるのであるから、訴訟に参加して代理権の存在を主張することが期待される。
 よって、Cの主張は不当であり、Cに参加的効力が及ぶ。
3、以上より、Cの主張は不当であり、Cに参加的効力が及ぶため、Cは①②の各事実を否認できない。

第4、設問3
1、②の場合には、XのCに対する請求とBに対する請求が共に控訴審に継続し、弁論及び裁判を分離できない(41条1項、3項)という程度で審判の統一が図られる。
2、①の場合には、XのCに対する訴訟は控訴審に継続するがBに対する訴えは、Xが控訴していない以上は控訴審に継続しない。
 同時審判申出共同訴訟は通常共同訴訟であるから、共同訴訟人独立の原則(39条)が妥当するからである。かかる原則は当事者の手続保障や裁判を受ける権利に基づく重要な原則であるから同時審判よりも優先される。
 それゆえ、控訴審では審判の統一は図られないが、やむを得ない。

以上(2950字、5,5枚しか書いていないから、再現作成過程でついつい盛ってしまっている)

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Secret

コンサルさんの答案の得点予想
憲法 50から55
行政法 50から55
民法 55から60
民訴 55から60
商法 35から40
刑法 55から60
刑訴 50から55
国際 私の選択科目と異なるため、予想不可能。40以上とする。

公法系 100から110
民事系 145から160
刑事系 105から115
合計 390から425

あんま気にしないでください。
絶対合格してますよ!

全体を見て、民事訴訟法は他の方より相対的によくできていらっしゃるように思います。

設問1(1)は、処分証書の定義からうまく論述できていると思います。この問題は、二段の推定を何のために使うのか、きちんと理解しているかを問う問題であると思います。それ故に、意思主体を変えた二つのケースをかき分けさせたのでしょう。それが示せているので大変良いと思います。
(2)は、弁論主義の趣旨(私的自治)の説明と、機能(不意打ち防止)が区別できていない点が残念ですが、まずみんなできないのでokでしょう。
ただし、弁論主義を機能的に理解し、不意打ち防止を判断基準とする説によれば、不意打ちの有無は主張レベルでなく何らかの形による顕出(証拠調べも含む)により判断することになるので(百選解説等参照してください)、あてはめについては問題ありと言えそうです(私は本件事案ではあてはめ不可能と考えています。見解の問題点を聞かれているのでそれでもかまわないとは思っています。)。判例の事案が、証人尋問により代理人の存在が顕れたものであり、主張レベルでは不意打ちであったことを想起してください。判例を正当化しないのであれば、不意打ち防止に言及せず形式的に弁論主義第1テーゼ違反を指摘して終わりです。
設問2は、訴訟告知、補助参加の趣旨が丁寧にかけていてよいと思います。14年判例をわかっているな、と思わせる要件の挙げ方だと思います(2chなどでは14年判例をわかってない方が多すぎます)。②のあてはめは、少し残念ですね。あれは傍論ではないかと思います。
主観的範囲については、殆どの方がわかっていないので大丈夫でしょう。
Bに参加を期待できないと(Xに参加して117条責任を免れるべきであると)述べておられる方が大勢いますが、CはBに参加して、「代理人として法律行為をしていない、全く無関係な立場である」と述べればよいだけです。この事実については争えますからね。こうすれば、Xへの責任(117条)もBへの責任(709条)も免れるので、最善手でしょう。こうしてBへの参加が期待でき、手続保障がある以上、参加的効力は及ぼすべきと言えるでしょう。
設問3は、必要な事項はかけており、他と差がついたのではと思います。欲を言えば41条3項についての説明や、制度趣旨について詳述してあれば完璧でしょうが、そんな答案は一握りなので、十分すぐれていると思います。


長文大変失礼いたしました。

若い貴兄の合格とご活躍を祈っております。

再現お疲れ様でした。


私は、バイト三昧の日々でしたが、ついに発表日になりましたね。なんだか、今夜は、あんまり眠れないなぁ・・・

めいしゃ今年も不合格

昨年ここのコメントに書き込んでためいしゃって人(今年度はしゅしゅって名前)ダメだったらしいです。
去年は特定答案で不合格って言い訳してましたね

Re: タイトルなし

予想得点高いっすね!

何はともあれ、無事合格していました。
ありがとうございます♫

Re: タイトルなし

非常に丁寧かつ的確なご指摘ありがとうございます♫
無事合格することができました。

ありがとうございます!

>とらさん

私も前夜は眠れず?
朝まで飲んで、発表には寝坊してしまうという失態をおかしましたw

無事合格できました。
いつもコメントありがとうございました♫
相互リンク募集中!
相互リンクしていただける方は、コメント(非公開も可)下さい。
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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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お酒と共に楽しい一年間を過ごした結果、勉強がおろそかに…。
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