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平成24年司法試験再現答案【国際私法】

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海に行ってきたよ〜♫

ハゼとセイゴを釣って
素潜りでサザエを穫って

おいしいお酒とともにいただきました



さて、今日はわりと得意な国際私法!


平成24年司法試験再現答案【国際私法】
【第1問】
第1、設問1(1) 
 後見開始の審判については、法の適用に関する通則法(以下省略)5条が、その国際裁判管轄と準拠法を定める。これは、後見開始の審判について裁判所が馴染みのある法を適用することにより適切かつ迅速な処理を図り、もって被後見人の保護を図る趣旨に基づく。
 同条は、被後見人の住所、居所、国籍について選択的連結を定める。その趣旨は、後見開始の審判の成立を容易にすることにより被後見人の保護を図る点にある。
 本件では、被後見人たるAは、20年前に来日し、以後、日本において生活していたのであるから、Aの住所または居所が日本にあるといえる。
 よって、日本の裁判所に国際裁判管轄が認められ、日本法が準拠法となる。
(5条の趣旨を正確に思い出せずにごちゃごちゃ書いた。ナンバリングはしたか不明。)

第2、設問1(2)
 後見人の選任は「後見」(35条)と法性決定できる。
 同条1項は、後見等が身分関係であり当事者の属人法との関連が強いことから、被後見人の本国法を準拠法として定めている。同条2項2号は、外国人について日本において後見開始の審判があった場合において、日本法を準拠法と定める。これは、後見開始の審判と同一の法を適用することによることの便宜を考慮して被後見人の保護を図る趣旨の規定である。
 本件では、Aにつき日本の裁判所が後見開始の審判をしているので、日本の裁判所は日本法を準拠法としてBを後見人に選任することができる。
(35条1項は趣旨を省略していた可能性もある。2項2号の趣旨はそれっぽいことを書いた記憶がある…)

第3、設問1(3)
1、被後見人であるAが後見人Bの同意なく、Xを認知できるか否かの問題は、被後見人Aの認知適格の問題であるから、嫡出でない子の親子関係の成立(29条)の問題と法性決定できる。
2、同条は、この出生当時の父の本国法(同条1項前段)、認知当時の認知する者(父)の本国法、子の本国法の選択的連結を定める。その趣旨は親子関係の成立を容易にすることにより子の福祉を図る点にある。また、29条1項後段は、認知する者(父)の本国法が準拠法となった場合に、子の本国法による同意等の要件をも備えることを要求する(いわゆるセーフガード条項)。
 セーフガード条項は子の福祉を図る規定であるから、「第三者」とは、子の福祉のために同意をすることが期待できる者をいうと解する。父の後見人はこれにあたらない。それゆえ、同条により後見人Bの同意が必要となることはない。
3、本件では、この出生時の父の本国法、認知当時の認知する者(父)の本国法、子の本国法は全て甲国法である。よって、甲国法が準拠法となる。
 甲国法②は、被後見人の認知について後見人の同意を要しないと定める。
4、よって、Aが後見人Bの同意なく、Xを認知できる。

第4、設問2
1、XはAの死亡後2年6ヶ月を経過した時に認知の訴えを提起している。認知の訴えの出訴期間について甲国法①は2年と定め、日本民法787条ただし書は3年と定める。そのため、認知の訴えの出訴期間の準拠法が問題となる。
2、出訴期間について、手続法上の問題であるとして法廷地法を準拠法とする見解もある。しかし、出訴期間は当該権利がいつまで行使可能かという当該権利の運命の問題であるから、実体法上の問題であり、当該権利の準拠法によるべきであると考える。本件では認知訴権の効力の問題であるから、非嫡出親子関係の問題と法性決定すべきである。
 前述のごとく、A及びXの本国法は甲国法であるから、甲国法が準拠法となるとも思える。
3、もっとも、甲国国際私法P条が子の常居所地法をも準拠法と定めていることから、反致(41条)の成否が問題となる。
 まず、29条は選択的連結を定めるが、判決の国際的調和という41条の趣旨、及び同条の解釈として選択的連結を除外していると解するのは困難であることから、選択的連結においても反致規定の適用はあると考える。
 次に、「その国の法」たる当事者の本国国際私法たるP条によれば、「日本法によるべき」といえるかが問題となる。P条は、父が認知前に死亡した場合については、死亡当時の父の本国法を準拠法と定めていると解されるから、「日本法によるべき」とはいえない。
 よって、反致は認められず、甲国法が準拠法となる。
4、したがって、この訴えは甲国法①に反し、違法である。
以上(1816字)
(やらかした~。P条を読み間違えた。なんかおかしいと思ってたんだよね…。「訴えは適法か」という謎の設問形式だったため、管轄も書こうかとおもったが、時間不足のため省略した。)

【第2問】
第1、設問1(1)
1、国際裁判管轄の有無は、訴え提起がなされた裁判所所在地国の法によって決せられる。本件では、日本の国際裁判管轄規定によって決せられる。民事訴訟法3条の2以下は、財産法分野における国際裁判管轄を定める。同法は、マレーシア航空事件判例やファミリー事件判例で確立された枠組みを採用している。具体的には、3条の2以下で管轄を基礎づける事由(管轄原因)を規定し、管轄原因が日本にある場合には「特別の事情」(3条の9)を検討する。
2、では、本件訴えについて、日本の裁判所に管轄原因はあるか。
(1)3条の2第3項は法人の普通裁判籍を定める。マレーシア航空事件判例では、いわゆる支店による普通裁判籍を認めたが、これは応訴を強制される被告の利益の保護を図るという被告住所地原則の趣旨を没却するため妥当ではないところ、同項は、「主たる…事務所」と定めることにより支店による普通裁判籍を否定する。
 よって、主たる営業所が甲国にあるYに対する本件訴訟においては、同項によって管轄原因は認められない。
(2)また、Yは日本に営業所を有していないから、3条の3第4号によって管轄原因を認めることはできない。さらに、日本に財産を有していないから、3条の3第3号によって管轄原因を認めることもできない。
(3)では、3条の3第5号によって管轄原因を認めることはできるか。
 同号は、支店を有していない会社でもインターネット等を利用して日本において継続的に営業をしている会社について日本に管轄原因を認める規定である。
ア、まず、Yは、日本語表記のウェブサイトを通じて日本においてG等を販売しており、日本で継続的な取引をしているといえるから「日本において事業を行う者」といえる。
 また、Yは日本の弁護士を日本における代表者として定めて外国会社として登録している(会社法~条忘れた)から、「日本おいて取引を継続する外国会社」ともいえる。
イ、次に、「業務に関する」訴えについてみると、過剰管轄を排する必要があるため「業務に関する」とは、抽象的な業務関連性では足りず、当該会社の日本における具体的な業務との関連性が必要であると解するのが相当である。
 本件訴えは、本件サイトからGの購入を問い合わせ、日本に派遣されたYの担当者と交渉したXが東京において締結した売買契約の債務不履行請求訴訟である。それゆえ、本件訴えは、Yの具体的な業務との関連性がある。
 よって、「業務に関する」訴えといえる。
ウ、したがって、3条の3第5号の要件を充たし、同号により管轄原因が認められる。
3、以上より、本件訴えにつき、日本の裁判所の国際裁判管轄権を基礎づける事由がある。
 なお、本件では、契約締結地が日本であることなどから「特別の事情」は認められない。

第2、設問1(2)
1(1)まず、XYが「営業所異なる国に所在」(条約1条(1)柱書)する当事者間といえるか検討する。
 Xの主たる営業所は日本にある。そして、Yの主たる営業所は甲国にあることなどからすれば、当事者が想定していた営業所(条約10条(a))は甲国の主たる営業所であるといえる。
 よって、XとYは「営業所異なる国に所在」(条約1条(1)柱書)する当事者といえる。
(2)次に、本件売買契約は、仮にYがGを生産して供給する契約であるとしても売買といえる(条約3条(1)本文)から、「物品売買契約」(条約1条(1)柱書)といえる。
2、また、法の適用に関する通則法(以下省略)によれば、本件売買契約の準拠法は日本法となるのであるから「国際私法の準則によれば締約国の法の適用が導かれる場合」(条約1条(1)(b))といえる。
3、それゆえ、当事者間で条約の適用を排除する合意が無い限り(条約6条)、Xの請求につき条約を適用することができる。

第3、設問2
1、まず、Zは、個人として私用のためにGを購入しているから、YZ間の売買は「個人用…売買」(条約3条(a)本文)といえる。また、ZはYの個人顧客向けのページからGを購入しているのであるから、同条ただし書にもあたらない。よって、条約の適用は無い。
2、次に、P法Q条は日本法の規定であるから、その適用があるか、準拠法が問題となる。
(1)契約成立にかかる意思表示の瑕疵について、瑕疵ある意思表示に基づいて選択された法によってその準拠法を決定するのは背理であるとして国際私法独自に判断すべきとする見解がある。
 しかし、この見解は基準が不明確で妥当ではない。また、契約における意思表示の瑕疵の問題は契約の成立の問題であるから「法律行為の成立」(7条)と法性決定すべきである。
 本件では、ZとYが甲国法を準拠法とする旨の合意をしているので、甲国法が準拠法となる。
(2)しかし、本件契約は、消費者契約(11条1項)にあたる。そのため、消費者たるZがその常居所地法たる日本法の強行法規であるP法Q条のを適用すべき意思表示をすれば、適用除外規定にあたらない限り、これも適用される。
ア、11条6項1号本文は、消費者が事業者の地へ「赴いて」契約を締結した場合に適用除外を規定する。これは、かかる場合には、事業者の予測可能性を確保する必要があること、及び、消費者を保護する必要がないことを趣旨とする規定である。
 本件では、ZはYの運営する本件サイトを通じて売買契約を締結しているが、このような場合には、事業者の予測可能性は阻害されず、また、消費者たるZを保護する必要がないとはいえないため、「赴いて」にはあたらない。
 よって、本件では同号本文の適用除外規定は妥当しない。
イ、また、同項2号ないし4号の適用除外規定も妥当しない。
ウ、よって、ZがP法Q条を適用すべき意思表示をした場合には、これが適用される。この場合、消費者保護という同条の趣旨からすれば、具体的にP法Q条を特定する必要は無く、日本の消費者保護規定を適用すべき意思表示をすれば足りると考える。
(3)では、Zがかかる意思表示をしない場合にもP法Q条を適用できるか。いわゆる絶対的強行法規の特別連結が問題となる。
 その地の法秩序を保護するための規定である絶対的強行法規は、準拠法いかんにかかわりなく適用されると考える。
 P法Q条は、電子消費者契約における消費者を保護するという、日本の法秩序を保護するための規定であり、絶対的強行法規にあたると解する。
 それゆえ、Zが適用の意思表示をしない場合にも同条項は適用される。
(しまった。不当利得との関係を論じるのを忘れてしまった。模試ではできたのに…)
以上(2690字)


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Secret

再現答案を拝見すると、P法Q条が相対的強行法規でもあり、絶対的強行法規でもあるように読めます。

ある法規が同時に相対的強行法規でも絶対強行法規でもあるということがあるのでしょうか。

この点がわからないまま放置しています。

初めまして。ちょっと前からこのブログを参考にさせてもらっております!

ところでお酒が好きなようですね!

こんな名言は御存知ですか?


 「酒が私から奪ったものより、私が酒から得たもののほうがはるかに多い」 チャ-チル(英国首相)


 「酒をたしなまない人に思慮分別は期待できない」 キケロ(古代ローマ哲学者)


私はあまり酒は苦手なのですが、私の友達のとても頭のいい人もお酒が大好きだったりします。

ということで、お酒論をいつか語ってもらいたいものです。


長々と失礼しました。

それでは応援しております!

いや~

夏の終わりとともに嫌なイベントがやってきますね。私は、去年の今頃ダメだったときの言い訳ばかり考えてたので、今年は合格したイメージを持っておきます。

例えば、「9月11日に飲む酒が一番美味い!」「修習地は○○が第一希望」「引っ越しの準備が面倒」 「修習前の課題が面倒」「導入起案が不安」「就活大丈夫かな?」…。

はい、すみません、暴走いたしました(笑)あと18日、長いような短いような(>_<)

>崖っぷち君

質問ありがとうございます。

私は両者は包含関係にあると理解して、答案を書きました。
絶対的強行法規であるのならば、当然に相対的強行法規でもあるのだと考えています。

裏はないので分かりませんが…

>TYSさん

チャーチルの名言は知ってました♫

私が酒を飲む一番の理由は…
酒は、食事を美味くするからだと思います。

酒論は、いつか酒を飲みながら語りたいものですなv-218

応援ありがとうございます♫

>元祖同志さん

おひさしぶりです♫

嫌なイベントなのか
それとも
最高のイベントなのか…

今年は、お互い最高のイベントにしたいですね♫
そして、今年こそ勝利の美酒を味わいたいものです…

私は今年もフラットなイメージで運命のときを待ちます。
相互リンク募集中!
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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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右下に「つぶやき」を掲載中

お酒と共に楽しい一年間を過ごした結果、勉強がおろそかに…。
そこで、今年一年間は勉強すると決意。
その記録をこのブログに綴ろうと思う。

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