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平成24年司法試験再現答案【刑法】

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おはよ〜

今日は刑法だぜ!!!


平成24年司法試験再現答案【刑法】


第1、甲の罪責
1、甲がDとの間で本件土地について抵当権設定契約を締結し、Dが登記を備えたことについて、Aに対する業務上横領罪(253条、252条1項)は成立するか。
(1)まず、自己の「占有」とは、濫用のおそれのある支配力を有することをいう。甲はA社の代表社員であり、不動産の処分・管理権を有していたのであるから、本件土地について濫用のおそ れの支配力を有しており、「占有」していたといえる。
(2)次に、甲はA社の代表社員として、社会生活上の地位に基づき反復継続してA社の所有する土地を占有していたのであるから、「業務」上占有していたといえる。
(3)また、甲はA社の代表社員として、A社との委託信任関係に基づき、A社の所有物であり「他人の物」といえる本件土地を占有していた。
(4)そして、「横領」したとは、不法領得の意思の発現行為をいい、所有者でなければできないような態様での処分をいう。また、背任罪(247条)との区別の観点から、権限を逸脱してなされるものであることを要すると解すべきである。
 本件では、A社においては利益相反取引について、社員総会の承認が必要であるにもかかわらず、甲はこれを経ていない。また、本件抵当権設定契約とともに締結した本件消費貸借契約により借り入れた1億円について、甲は自己の賭博費用で生じた借金の返済に充てている。これらの事情に照らせば、甲は、代表社員として有する権限を逸脱し、不法領得の意思の発現行為として本件抵当権設定契約を締結し、登記を備えさせたといえる。
 よって、「横領」したといえる。
(5)甲には、上記事情についての認識・認容があり、故意(38条1項本文)がある。
 以上より、業務上横領罪が成立する。
2、甲が社員総会議事録を作成した行為について、有印私文書偽造罪(159条1項)は成立するか。
(1)まず、社員総会議事録は、実社会生活において交渉を有する事項を証明するに足りる文書であるから、「事実証明に関する文書」といえる。
(2)では、「偽造」したといえるか。
 「偽造」とは、名義人と作成者の人格の同一性を偽ることをいう。名義人とは文書から理解される意思の主体であり、作成者とは文書に観念を表示させた意思の主体をいう。同罪の保護法益は文書に対する社会の信頼であることから、かかる保護法益に照らして定義に該当するかを判断する。
 本件では、A社の定款によれば、利益相反取引については社員の互選により選任された社員総会議事録作成者がこれを作成することとなっている。そうだとすれば、文書から理解される意思の主体は、互選により選任された議事録作成者たる代表社員甲であるといえる。
 他方、甲は社員の互選により選任されていないのであるから、作成者は単なる代表社員甲である。それゆえ、名義人と作成者の同一性にそごがある。
 よって、「偽造」したといえる。
(3)本件議事録には、議事録作成者代表社員甲との署名押印があるから、本件議事録は「他人…印章若しくは署名…使用」して作成されたものである。
(4)甲は、これをDに交付し、真正なものと認識させる意思で作成したのであるから、「行使の目的」がある。
 以上より、有印私文書偽造罪が成立する。
3、また、甲はこれをDに交付して真正なものと認識させているから、同行使罪(161条1項)が成立する。
4、では、甲が本件議事録をDに交付し、本件消費貸借契約を締結し、1億円の交付を受けたことにつき、Dに対する詐欺罪(246条1項)が成立するか。
(1)「人を欺いて」とは、経済的にみて重要な事実について錯誤に陥れ、その点について錯誤がなければ処分行為をしなかったような行為をいうと解する。
 1億円の貸付は高額であり通常は担保を要するものであり、また、Dは担保を提供してくれるのであれば融資に応じてもいいと言っているのであるから、担保の有無、会社所有の本件土地についての担保提供に関する会社の承認の有無は、経済的に見て重要な事実である。
 よって、本件議事録を交付する行為は「人を欺いて」といえる。
(2)Dは承認手続が適正に行われ、抵当権設定契約が有効に成立していると信じているのであるから、錯誤があり、1億円の交付(処分行為)はこれに基づく。
(3)また、Dは利益相反取引について会社の承認がないことについて善意無過失であるから、有効に抵当権を取得しうる。しかし、詐欺罪は個別財産に対する罪であるところ、当該事実につき錯誤が無ければ交付しなかったような財産の交付それ自体が「損害」であると解する。
 本件でも、A社の承認がなければ、Dは後にA社との間で争いが生じることが想定されるため、この点について錯誤が無ければ1億円の交付はしなかったといえる。
 よって、Dには1億円の「損害」がある。
(4)以上より、Dに対する詐欺罪が成立する。
5、有印私文書偽造、同行使、詐欺の3つの罪は、罪質上通例手段目的の関係にあるから牽連犯(54条1項後段)となる。これと業務上横領罪は、社会的通念上一個の行為でなされているといえるから観念的競合(同項前段)となる。
 なお、抵当権設定登記を抹消させた行為は犯罪成立後の不可罰的事後行為であって、犯罪を構成しない。
6、甲がEに対して本件土地を売却し、登記させた行為について、Aに対する業務上横領罪が成立するか。本件土地について、Aに対する業務上横領罪はDへの抵当権設定契約・登記により既に成立しているため、いわゆる横領後の横領が成立するか問題となる。
(1)Dに対する横領罪が成立したからといって、甲にとって本件土地が「他人の物」であることにはかわりがない。また、甲とAとの委託信任関係についても、抵当権設定による所有権侵害よりも売却による所有権侵害の方が大きいことをも併せて考えれば、完全に破壊されたとはいえず、残存すると考える。
 よって、横領後であっても、甲には業務上横領罪が成立する。
(2)抵当権設定による業務上横領罪と、上記業務上横領罪は、同一の土地、客体に対する罪ではあるが、後者は前者がなされてから1年以上後になされたものであって時間的な接着性を有しない別個の行為であると評価できる。それゆえ、両罪は併合罪(45条前段)となる。
7(1)甲のEへの売却について、Dに対する横領罪は成立しない。なぜなら、「他人の物」とは、他人の所有物を指すところ、抵当権者たるDは本件土地についての所有権を有しないからである。
(2)では、背任罪(247条)は成立するか。
ア、甲は抵当権設定者であるから、抵当権者のために抵当権を保持する義務を負う。また、甲はDとの間で抵当権設定登記を抹消させても他に売却しないと約束している。それゆえ、甲は、Dのために抵当権を保持し、他に売却しないという義務を負うといえるから「他人のため…事務を処理する者」といえる。
イ、また、甲は、上記義務に反して、他人のための事務処理者として期待される信任関係を破っているから、Eへの売却は「任務に背く行為」といえる。
ウ、さらに、甲は売却代金を自己の暴力団関係者に対する債務の返済に充てるためにEへの売却を行っているから「自己…利益を図る…目的」がある。
エ、これにより、Dは抵当権をEへ対抗できなくなっており、本件土地について全体財産に対する「損害」が生じている。
 以上より、背任罪が成立する。
8、さらに、Eは上記事情をしれば、売買契約を締結しなかったといえるから、Eに対する詐欺罪が成立する。
9、上記3つの罪は、1つの行為によりなされているから観念的競合となる。

第2、乙の罪責
1、甲のEに対する本件土地の売却について成立する上記3つの罪について、乙に共同正犯(60条)ないしは教唆犯(61条1項)が成立するか。
 乙は、売買の仲介を行う者であるところ、このような仲介者の行為がすべて共犯になるとすると、取引の自由を害するため、成立範囲を限定する必要がある。具体的に、積極的な働きかけがある場合に限り共犯が成立すると考える。
 本件では、甲は、乙の申入に対して事情を説明して拒絶していたところ、上記の事情を全て認識していた乙が甲を説得したことにより甲は売却を決意している。それゆえ、乙は積極的に働きかけをしたといえる。
 よって、乙に共犯が成立する。
2、では、乙は共同正犯となるか、教唆となるか。
 共同正犯は正犯であることから、両者の区別は、自己の意思に基づいて行為をなしたといえるか否かにより判断する。
 本件では、乙は売却代金1億円の10分の1にあたる1000万円の手数料しか得ていない。しかし、乙は、その他にもEからも仲介手数料300万円を得ている。また、本件売買は乙が持ちかけたものであること、及び乙の積極的な働きかけによって甲が決意をしていること、乙は売買の仲介をしていることに照らせば、乙は重要な役割を果たしたといえる。
 よって、乙は自己の意思に基づいて犯罪を行ったといえ、共同正犯となる。
3、以上より、乙は上記3つの罪の共同正犯が成立する。
 なお、乙は、共同正犯であるから、盗品等有償処分あっせん罪(256条2項)は成立しない。
以上(3690字、6.5枚)


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【平成24年司法試験】3日目の感想(再現答案構成刑事系)
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Secret

65条の話をまるまる落としたのはいたかったかも。
私は背任落としてるので私の方が痛いかもしれませんね。
共犯の成否と共同正犯か教唆犯かという項目わけしてるのですが、執拗な働きかけの話をするのなら一つの項目で書いてしまってもよかったのではないかと思います。共犯そのものが成立することにはおそらく争いがないかとおもいますので。

悩みの種刑法

私もとおりすがりさんと同じ感じで悩んでいます。
乙の共犯に関する事実も問題文に詳しく上がっていたので
こってり書いてしまって各論が薄くなってしまいました。
普段は刑法が得意なほうだったのに、
本番は何がおこるかわかりませんね。
苦手科目に力を入れすぎたかもしれません。
もう、待つのにも疲れたし、
バイト生活にも疲れました。。。

私も待つのに疲れました…
「パトラッシュ、もう疲れたよ…」

>とおりすがりさん

> 65条の話をまるまる落としたのはいたかったかも。
> 私は背任落としてるので私の方が痛いかもしれませんね。
そうですね。65条落としは痛いですが、背任落としよりは傷は浅そうです。


> 共犯の成否と共同正犯か教唆犯かという項目わけしてるのですが、執拗な働きかけの話をするのなら一つの項目で書いてしまってもよかったのではないかと思います。共犯そのものが成立することにはおそらく争いがないかとおもいますので。
広義の共犯の成立は争いはないでしょうが、背任の判例と似た事実がちりばめられていたので、その判例を意識した記述がしたくて、分けて書いてみました。

>ガセリ菌太郎さん

> 私もとおりすがりさんと同じ感じで悩んでいます。
> 乙の共犯に関する事実も問題文に詳しく上がっていたので
> こってり書いてしまって各論が薄くなってしまいました。
乙の共犯をこってり書くのは間違いではないと思います!
各論の方は、ポイントさえつかんでいれば、簡潔な記述で問題ないと思ってます。


> 普段は刑法が得意なほうだったのに、
> 本番は何がおこるかわかりませんね。
> 苦手科目に力を入れすぎたかもしれません。
> もう、待つのにも疲れたし、
> バイト生活にも疲れました。。。

刑法も悪くないのでは?
論文は、よくも悪くも結果が出るまでわからないですよ♫

待つのは辛いですよね(><)

>卑猥な方

何を待ってんだよ!w
パトラッシュを汚さないでwww

時間なさすぎ

「偽造」の処理おなじだ。よかった。
刑法は書ききった人いないから
みんな1つ2つ論点落としてますよ。
自分は詐欺まったくふれてないし・・・

>大江ゆかり♂さん

確かに、刑法は時間厳しかったっすね!
それに、細かいところを判例を意識して正確にかけている人は少ないのではないかと、淡い期待を抱いてます♫

論点1,2個落としても、全体の論理一貫性と内容で十分逆転可能です!

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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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