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【平成24年司法試験】3日目の感想(再現答案構成刑事系)

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2日目、民事系は手応えが良くなかったこともあり心身ともに疲労が蓄積した。

そこで、疲労をとるため、マッサージへ♫
癒し空間で綺麗なちゃんね〜にマッサージをしてもらう。

その後、バーで国際私法選択の友人と一杯ひっかけ、
〆にニンニク盛りだくさんのラーメン。

帰宅後、充実した睡眠を取り、パワー全開!

中日の勉強は
刑事系の短答過去問のミス問
刑法、刑訴のまとめノートの見直し
刑法事例演習、旧試過去問のミス問、出そうな分野の確認をした

スラムダンクの復習
「俺たちは強い!」という気持ちをGET♫

朝、いつもより2時間多く寝たことと、夜に大量に詰め込みを行おうとしたため、若干寝付きが悪かった。
中日も朝は試験日と同じ時間に起き、夜はゆっくりリラックスして早く寝るのが大事だね。


さて、本題の刑事系

【刑法】
旧司法試験H16年(第2問)、H21-2

刑法事例演習教材
27「欲深い売主」
21「アイラブオールドピープル」

おおっ!
昨日見た旧試H16-2、欲深い売主にクリソツ!
また今年も旧試で出た問題意識の焼き直しパターンだな。
ホント、刑法は旧試が超大事♫
特に、旧試の方はゼミで検討もしたし、記憶に残ってるぜ!

全体把握、論点抽出
資料…どうやって使うんだ??
あっ、偽造か!
あぶね〜
偽造落とすところだった…ふぅ…

「知ってる問題にそっくりと思ったら要注意の法則」だな!
偽造は、H21-2、アイロップにそっくりだな。
国際運転免許証判例を意識しつつ、資料を使って書けばOKだろう。

株主総会議事録って「事実証明に関する文書」だよね…
定義が不自然な日本語のヤツだな。

第1、甲の罪責
1、抵当権設定行為についての業横
背任とちょっと迷った。
でも、これは逸脱だろ、計算も甲に帰属するし…。
構成要件を全て定義(解釈)にからめて検討。
「占有」と「横領」は丁寧めに認定
「横領」の認定の中で背任罪との区別を意識して記述。
最初の罪なので、故意も認定(採点実感に故意まで書けとの記載があったから)。

2、有印私文書偽造
構成要件全て検討
「偽造」は問題文記載の事実を引用しつつ丁寧に認定。
名義人は保護法益から解釈し、「互選により選任された議事録作成者たる代表社員甲」とする。
3、同行使
あっさり認定

4、詐欺
欺罔行為と損害について丁寧めに記述
特に、損害については、問題文に相手方の主観が記載されていたことから、民事との関係を意識して論じる。
(実質的?)個別財産説から詐欺肯定。

5、罪数
偽造、行使、詐欺は牽連犯。
これと業横は、社会通念上1個の行為であると評価し観念競。

ナンバリングをミスったことに途中で気づいた…。
甲の罪責の中で、抵当権設定行為等と売却行為を分けて、タイトルをつけた方が読みやすい答案になったのに…。
でも、修正すると読みにくくなるので、このまま続行。

6、売却行為の業横
(1)横領後の横領を論じ、肯定。
(2)当初の横領行為との罪数関係
→最高裁判例がなく、学説上の争いがあるところなので、丁寧めに論じる。
島田仁郎元長官が「私は併合罪にすべきだと思う」とおっしゃっていたこと思い出す。
また、設問の事例が、当初横領行為から1年以上後になされているという事情があったので、併合罪にした。

7、売却行為の背任
他人のための事務処理者については丁寧めに認定。
他の構成要件はあっさり。
肯定。

8、売却行為の詐欺
1,2行で肯定

9、罪数
3つの罪は観念競

第2、乙の罪責
1、背任の判例を類推した。
仲介行為が広く共犯になると、自由競争原理ないしは私的自治を害するとして、限定。
積極的な働きかけが必要との規範。
あてはめ→肯定

2、共同正犯か教唆か
共同正犯
時間がなく、記述は不十分

65条を落とした(涙
いつも落とすんだよね、65条。
業務も良く落とすから、そっちには気をつけていたんだが、65条への意識が薄かった…。


全体的には良くできたと思う。
55点以上欲しいところだが…。
周りもそれなりには書けていそうなのが懸念事項…。


【刑訴】
試験前…

伝聞が勝負!
捜査を書きすぎないこと
捜査ついつい書き過ぎちゃうから注意だ!


えええええ!!!!!
伝聞ぢゃないの???
あんなに伝聞やったのに…(涙
伝聞ゼミのみんなの顔が浮かぶ…

例年に比べて分量が少ないな…
設問2は何を聞いてるんだ?
手続は…訴因変更の要否?
内容は???
333条?
でも、証明力は問題ないって書いてあるしな…
分からん


設問1【捜査1】
1、「捜索すべき物」
予測可能生を出す総論的なもの

(1)宅配便
令状主義の趣旨
判例の理由付け(理由自体は下級審)

(2)乙宛であることの問題点
令状主義の趣旨
「正当な理由」(憲法35条)の解釈(古江説ベース)
規範(蓋然性)
あてはめ
→やたらと丁寧に問題文の事実を認定した
途中で楽しくなってやり過ぎた感もある。
そのせいで設問2で時間が…

2、「封を開け」(3行くらい)

設問1【捜査2】
1、令状
捜査1と同一フレーム
適法

2、逮捕に伴う
「逮捕の場所」
趣旨から論証
管理権の認定を中心にあてはめ
適法

1,2ともに各2行くらい「錠を開け」についても認定

設問2
1、訴因変更の要否
H13年判例のフレーム
あてはめ
①共犯形式は習性形式、本問では単独正犯の構成要件要素を充足
②抽象的には防御にとって重要
③本件では、不意打ちと不利益がない
訴因変更不要

2、訴因の特定
結局、内容について、何を書けば良いのか分からず、特定という大まかなフレームを採用した。
被告人にとって有利だから、利益原則、罪刑法定主義違反なし。
適法。

刑訴は…
分からん。
捜査は、フルエッティー的な思考から演繹的に考えていったが、出題意図に即していたか不明。
設問2の内容については未だに答えが分からん。
黙示的な択一認定なのかね?

あてはめ、事実認定の論理の緻密さだけには自身があるw

点数予測困難
捜査の理論面が間違ってたとしたら点数低そう
そこに問題がなければ、それなりにとれていると思う。


刑法事例演習教材



旧司法試験・新司法試験論文合格答案集 スタンダード100 刑法


司法試験論文過去問講座〈別巻〉平成22年度問題と解答・解説


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コメントの投稿

Secret

わかります。
2日目の終了後、きれいなちゃんねーにマッサージしてもらうために、おれも2日目の難問頑張りましたよ。

>いぬさん

ですよね!!!

ホントは、温泉がその前に入るとベストです!
温泉→る〜び〜→ちゃんねーのマッサージ…

バイトしよ♫

刑事系よさげ

きびしめに見ても110~120以上つくでしょう。
中日はわたしもマッサージを受けました。
マッサージの先生のいとこは弁護士で、奥さんは若くて美人と言ってました。

ちら見の感想。

刑法では、あっさり「有印」にしましたか?
偽造文書の名義人いかんでは「無印」になると思うんですが、コンサルさんのなら有印で大丈夫そうですね。

刑訴は、更衣室内のロッカーまで管理権及びます?

ちょっと記憶があやふやなんですが、逮捕に伴う捜索は、逮捕場所と同一の管理権→社長の管理権とは別→及ばない→102②→内容物の存在する蓋然性なし(もしくは関連性変動説で関連性あり)→違法(適法)、が通説的な筋じゃないかな~と思ったのですが。。

内容物確かめない包括的捜索差押えと同じかなと。

とりあえずまたもや亀井源太郎刑訴と同じでしたね。
どうでしょうか?

再現答案構成を拝見しましたが、全体的に、よくできていらっしゃいますね!学ぶところが多かったです。

絶対受かると思います。長らくおつかれさまでした!

刑訴の設問2って受験生全体はどのくらいできてるんだろうね。去年の別件逮捕よりはマシなのかなぁ

答案構成を見る限り、合格は大丈夫そうですね。
順位も、1000番以内には入れるんじゃないでしょうか。

>大江ゆかり♂ さん

まぢですか!?
110~120点つけば非常に嬉しいです♫

「奥さんは若くて美人」
ほほ〜う♫

>トムさん

丁寧な感想ありがとうございます♫

> 刑法では、あっさり「有印」にしましたか?
→あっさり有印にしました。

> 偽造文書の名義人いかんでは「無印」になると思うんですが、コンサルさんのなら有印で大丈夫そうですね。
→通常、代理構成で、本人を名義人と考えると、「無印」になりそうですね。
ただ、会社の場合にも「無印」と言って良いのか…。
私の構成だと「有印」で大丈夫だと思います♫


> 刑訴は、更衣室内のロッカーまで管理権及びます?
> ちょっと記憶があやふやなんですが、逮捕に伴う捜索は、逮捕場所と同一の管理権→社長の管理権とは別→及ばない→102②→内容物の存在する蓋然性なし(もしくは関連性変動説で関連性あり)→違法(適法)、が通説的な筋じゃないかな~と思ったのですが。。

→管理権は別だと構成しました。
会社であることや、甲がマスターキーを持っていることから、甲の管理権に属するとしても良さそうですね。
というより、そっちの方が処理が楽な気がします。

102条2項は使用せず、220条1項2号の解釈として102条2項と似た要件をたてました。
逮捕に伴う〜の方は102条2項を使う方が通説的な見解だと思います。

捜査2はどうも上手く書けなかったです。
管理権やプライバシーについての配慮が足りなかったと反省してます。

> 内容物確かめない包括的捜索差押えと同じかなと。
→包括的差押え、関連性変動説の場面ではないと考えました。今回は関連性のチェックはしているのからです。
①乙のロッカー自体が「捜索すべき場所」ないしは「逮捕の現場」にあたるか、
②あたる場合にはロッカーを開ける行為は「錠を開け」「必要な処分」
という構成にしました。

> とりあえずまたもや亀井源太郎刑訴と同じでしたね。
→宅配便は一致、その他は類似といったところでしょうか。
やはり亀井刑訴の本試験で出題されていないところはアツいですね!

丁寧なコメントありがとうございます♫

>るんたさん

ありがとうございます♫
そういっていただけると嬉しいです。

合格してたらいいな〜

>ルミナリエさん

試験お疲れ様でした♫

> 刑訴の設問2って受験生全体はどのくらいできてるんだろうね。
→訴因変更の要否をきっちり書けていれば合格圏内ではないでしょうか
訴因変更の要否もきっちり書けている人は多くは無いと思います。

>去年の別件逮捕よりはマシなのかなぁ
→訴因変更部分が別件逮捕と同じくらい
内容面(択一認定?)は、別件逮捕以上に難しいと感じました。

それに、捜査も、もやっとは書けるが論理矛盾無く正確に書くのは非常に難しい問題だと思いました。


>昨上合者さん

そういっていただけると嬉しいです。
ありがとうございます♫

天命を待ちます。
順位はギリギリでもいいから、受かっててくれ〜

質問

刑訴の設問2で,裁判所が「営利の目的で」を認定したことには触れてない?
ぱっと見た感じ,法定刑が上がるし,Aに不利益なような…

すまん

問題読み間違いしてた。。
てへぺろっ!

>こーじさん

かわいいキャラですね!
どんまい♪
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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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