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【平成24年司法試験】2日目の感想(再現答案構成民事系)

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民事系ね…
書きたくない…

民法と会社がやってしまっている…
特に、会社


当日は、謎に電車が2回も止まるという嬉しくないハプニングがあった。
割と時間に余裕をもって家を出たので、焦ることはなかったのだが。

さて、民事系。

【民法】
時効、要件事実か…
今回は、ヤマといわれているところが良く出るな…。

設問1(1)
まずは、原則を丁寧に確認だ!

相続、共有、相手方の持分部分については無権利。
その部分については他人物売買で、債権的には有効だが、物権的には無効。
承継取得しない。

お約束的な感じで94条2項類推適用にも挨拶しとくか。
でも、明らかに虚偽の外観も帰責性もないしな…。
2行くらいで否定。
虚偽の外観がないから94条2項類推適用により法定承継取得することもない。

さて、どうする?
これで終わりか?

今年は家族法が出ると予想していたので、相続回復請求権なんてのも頭に浮かんだ。
迷ったときは、思考過程を書こう!

相続回復請求権が時効消滅したことにより、反射的に所有権を取得すると主張。
しかし、推定相続人からの承継人は援用権者ではないから、この主張も否定。
4行くらい。

・設問(2)
20年の時効ね。はいはい。
ん???
今、いつ???
問題文記載の2003年だと考えると売主の占有まで遡る必要がある。
試験を受けている現在と考えれば、被相続人の占有と自己の占有でいけそうだ。

問題文には事実1ないし5を前提にと書いてある。
でも、設問2では平成23年とかだし…。

これは分からん。
両方書こうw

メインは前者だな。

相相続人の共有持分部分って他主占有?
いや、そんな話はきいたことないし…。

1、Dの占有開始時点たる1985年4月を起算点
占有の継続を主張する必要。
特定承継の場合には186条2項の推定は働かないでしょう、と現場思考。
そしたら、売買は占有承継を基礎づける主要事実ぢゃん?
請求原因事実です。

2、Aの占有開始時点たる1891年11月を起算点
自主占有を基礎づける事実で再抗弁事実。
2行くらい。

岡口裁判官情報だと、共同相続人間での相相続人の持分部分は他主占有らしい。
そして、売買が新権限にあたるかを、相続と新権限の論点を応用して考えるらしい。
檄ムズ!!!

どれほどの人ができたのであろうか…


・設問2
資料の寄託契約書と、問題文になお書で書いてあった「和風だし」の性質(不特定物)が問題を解く鍵だと思った。

訴訟物は寄託契約に基づく引渡請求(662条)
不特定物でるとの認定。それゆえ、履行不能とはならず無限の調達義務を負うため、請求は認められるとも思える。
でも、「和風だし」の特殊性→履行不能を観念できる。
本件では履行不能。
制限種類物債権とはちょっと違う気がしたから、制限種類物とは書かなかった。

契約解釈。
共有だよ。全部の行使は「変更」にあたるから、出来ず、持分部分にしか権利行使できないでしょ。
半分だけ請求OK。

物権と債権がごちゃまぜになってしまった。
うわぁ〜〜〜
一言論理をかませないと、バカだと思われる。
やらかした。

・設問3
前段
無償寄託、自己物と同一の注意義務。
商品のおこわを500箱も保管している倉庫なら、自己物でも鍵くらいかけるでしょ。
債務不履行、過失あり。

後段
416条1項と2項の説明
本件は特別損害。
そして、予見可能。
基礎事情に入る。これを基礎とすれば相当因果関係あり。


民法はちょっとやってしまった感がある。
だが、できない人多いでしょ。
そうすると、去年と同じくらいかな…。
45~50点くらい?


【商法】
これが一番書きたくない。
いまだに悔しい!
もっとも、悔しい科目だ。

・設問1
なんだよ、「当否」って!
しかも、当否だけを聞きたいなら、なんで取消訴訟はできませんって書くんだよ。
無効ないしは不存在の検討は不要なの!?
でも、これが無効になれば、設問2との繋がりがでるんだよね…。
過去問パターンを信じるか。

決議内容の法令(329条1項)違反を検討。
選任の場合の特別条文を見つけられなかったのが悔しくてしょうがない!
あるのは知っていた。
ずっと監査役の資格等周辺、329条周辺、308条周辺を探したよ。
なぜ、俺は目次を見なかったのだ!
目次を見ればすぐに見つけられる条文なのに…(涙)
ちなみに、309条5項も必死に探したが見つからなかった(涙)
会社は条文が大事だって分かってたのに…。

Q,Rをは過半数得ているのに選任されていないのは決議内容に法令違反があるんぢゃん?
いや、でも4,5人しか選べないから仕方ないでしょ。
ちょっと、考えてみようよ、329条の趣旨を。
株主の意思の反映でしょ。
だったら、得票数が多いヤツからいけや。
方法的には裁量(315)違反だし、決議内容は329に違反する。
無効だ。

・設問2(1)
1、株主Aの差止訴訟、職務執行停止の仮処分申請
要件先だし

「法令」違反
(1)利益相反なのに、決議ない。
決議については、取締役選任の総会決議が無効(設問1との関連性アピール)、無効な総会決議により選任された取締役で構成される取締役会決議も無効。だから、役会決議ない。

(2)重要財産処分なのに、決議ない。
認定。

(3)利益供与にあたり得るところ、これにあたる場合には法令違反となる。
推定規定にはあたるが、株主の権利行使に「関し」のあてはめができないから、これは聞いていないと判断したが、気が付いたから1行だけ書いた。

「損害」
事実を使って、倒産の恐れもあるよねと認定。
だから、事後的な金銭賠償では回復困難な損害が生じるおそれがあると認定。
因果関係もあるよね。

2、監査役の差止請求
「損害」は株主の場合よりも要件緩やか、あとは同じ。
請求OK

・設問2(2)
株主は847条1項3項、423条。
監査役は会社を代表して(386条1項)、423請求。
株主は、解任請求もできる。

423の中身。
「任務懈怠」
法令違反あるよね。
利益相反の推定規定あるよね。
しかも、Pは無過失責任(428)だね。
他のやつも過失あるね。
損害と因果関係もあるね。
OK

・設問3
問題点はなんとなく分かったさ。
でもさ、条文が見つからないの(涙)
343も、345も…

残念すぎる俺は、意見陳述のところで無理矢理383条1項を使い、そこで終了のホイッスル。
果たして条文が重要な会社法で、条文ミスだらけの答案に点数が入るのだろうか…。
設問2の配点が50点というところが唯一の救いか…。

会社は、勉強していただけに、悔しい。
条文…なぜ俺の目に入らぬか…

去年も会社はカス答案だったが、去年は周りも同様に出来てなかったから、点数的には悪くなかった。
今年はどうだろう…。
下手したら30点とかになりそうな予感が…。
周りが出来てなくて40~45点というのを期待したいが…甘いか…。


【民訴】
民訴はわりと出来た。
宏志大先生とロー民ゼミで見た問題が多かったから。

・設問1(1)
処分証書の意義と2段の推定を確認。
本問に即して検討。
典型的な方では、印章と印影の一致は認めてるけど、意思に基づく押印を争っている。
この場面では立証の必要性が意思に基づく押印を争う側が負担することになる。
立証責任ではなく、立証の必要性だってのがポイントだね。
ありがとう、宏志先生。

代理パターンは、似た問題を1度解いたが復習をサボったため思い出せず。
宏志先生にも本件を解決できるだけの詳しい記述がないから、これは現場思考問題でしょう。
意思の主体とかを事案に則して検討して、処分証書としての意義を否定。
印章と印影の一致の意義は、代理権授与を推認させる間接事実としての意義しか持たないとする。

・設問1(2)
この問題を見た瞬間に走馬灯が…
元調査官の田中豊先生が、この判例を処分権主義違反だとおっしゃった記憶があり、理解できず、重点宏志先生は
弁論主義違反、釈明権行使すべき的なことを言っていた記憶…。
しかし、肝心の判例の事案が思い出せない。

配点も低いし、弁論主義の趣旨から丁寧に論じることにする。
弁論主義の不意打ち防止機能が重要だという重点宏志説にのっとり丁寧に不意打ちがあることを認定。
弁論主義第一テーゼ違反。

・設問2
訴訟告知ね。
しかも、参加しなかったパターンね。
ロー民ゼミでやったよ。
学説割れてるんだよね。丁寧に書かないとな。
あとは、判例では参加的効力の範囲の話もしてたな。

Bによる訴訟告知(53条)により、Cに参加的「効力」(46条)が及ぶのであれば、Cは①②の各事実を訴訟2において否認できない。

まず、Cは「参加できる第三者」(53条1項)にはあたらず、「参加したものとみな」(53条4項)されず、参加的効力は生じないと主張する。
「参加できる第三者」とは、補助参加の要件(42条)を満たすもの
要件検討。
①②ともに主要事実を導く理由中の判断。
OK

今考えると、②は主要事実を導くのに必要な理由ではないな。
しまった。

次に、Cは、訴訟告知を受けたが訴訟に参加していないから、この場合には参加的効力が生じるための要件は限定されるべきであり、Cには参加的効力は及ばないと主張する。
参加的効力が生じる趣旨、訴訟告知が告知者のための制度であると同時に被告知者のための制度であるとの支店から解釈。
参加が期待されるものは参加しろ。
本件では、参加しとかないと後訴で損害賠償請求されちゃうんだから、参加が期待される。

参加的効力が及び、否認できない。


・設問3
これもロー民ゼミで同じ問題やったわ。
時間がなかったため、簡潔にポイントだけ指摘した。

②は41条1項、3項で、弁論と判決を分離してはならないというレベルで統一審判
①が問題。
同時審判は通常共同訴訟、共同訴訟人独立の原則。
すると、片方は控訴審に移審しない。
共同訴訟人独立の原則は、裁判を受ける権利等とも関連する重要な権利だから、審判の統一が図られないのはやむを得ない。

民訴はミスもあるが、周りよりも出来ているはず!
55~60点欲しいところだ。

民訴はロー民、重点宏志が最強なのではと思う。
重点宏志を読みつつ、百選を読めは百選の解説読まなくても良いしね♫

重点講義民事訴訟法(上) 第2版


ロースクール民事訴訟法 第3版補訂2版




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Secret

色々コメントはありますが、民訴設問3についてだけ。
問題に「審判の範囲との関係」と書かれているので、控訴不可分の原則、附帯控訴への言及は必要でしょうね。
これらを基軸に、共同訴訟人独立の原則を絡めて書けば、筋の通った綺麗な答案が書けるでしょう。

 はじめまして。いつもブログ拝見してます。
 問題を聞いた感じだと、商法は去年と同じくみんな出来なさそうなので、あまり心配しなくてもいいのかなと思いました。
 あと、共同相続人間での相続人の持分部分が他主占有だというのは、最高裁判例(最判昭47.9.8)がありますし、判例百選の1番目に載ってるので、割と知っている人が多いかもしれませんね。この判例は、他の相続人の持分部分が他主占有であることを前提に、自首占有への転換を認めたものだという理解です(もはや記憶があやふやですが)。

判例百選→判例六法でした。

民訴の設問2ですが、訴訟告知で生じる参加的効力は、趣旨から、共闘関係に立ちうる者の間で生じるはず。すると、主張①②について共闘関係に立ちうるかが重要。
無権代理人は、前訴で、保証に関する法律行為なんてしてないよと主張すれば、後訴で無権代理人の責任を免れることが可能になる以上、この主張の関係では共闘関係に立ちうる。ゆえに参加的効力が生じる。
保証の代理権授与の主張ですが、前訴が110条の表見代理の成否が争われた訴訟であり、かつ、基本代理権は認諾しちゃってるので、保証の代理権授与はなかったという主張は前訴では意味がない(出てこない)。共闘関係に立てないから参加的効力は生じないという感じじゃないでしょうか。ざっくりですがw

時効について

民法は恐らく潮見教授の出題でしょうね
私は教え子ですが、講義の初めの方で
「問題文に書いてなくても、現在の年月日を前提に解くように」なんて言ってましたから
全く不親切な話ですね

はじめまして。

ちょっと読ませてもらいましたが,民法のところだけコメント。
設問1の(2)は,「法律上の意義を有するか」という問いであり,法律上意味のある主張であるか否かとその理由を書けば足ります。請求原因事実だの再抗弁事実だの,聞かれてもいないことを書いたのであれば減点の対象になるでしょう。
設問2は,問題文中の契約書に「混合保管」(いわゆる混蔵寄託)である旨が明記されているのに,それに触れていなかったのであればほぼ0点でしょう。
設問3についても,契約書で善管注意義務と明記されているのに,それを無視して自己の物と同一の注意義務と書いてしまったのであれば,かなり低い評価になると思います。
きちんと問題文を読んで問いに答える練習をされた方がよいと思います。

おつかれさまです

僕も今年受けました。二日目泣きそうになりながら受けていました。再現ご苦労様です。残りも期待しております。

>>黒猫様
他人が言うのもおかしいですが、ご指摘の点若干の間違いもしくは説明不足があるかと思います。少なくとも設問3について(1)本件事案において目的物が二種類あること(2)契約書記載の契約における目的物は何か、をご確認の上、コメントされたらいかがでしょうか。
二つの目的物を一体の契約としてとらえられるのか否か、といったところから、設問3において自己物or善管、を論ずることは可能でしょうが、それは自明のものではなく事案分析の上で発展的に論ずるところだと思います。まあ事案との関係上あまり結論を左右するとも思えませんが。

弁護士さんのブログ

弁護士さんのブログに引用されてますよ~
http://blog.goo.ne.jp/9605-sak/e/2fd1503a31ecdd9503f606921cc2a342

>昨上合者さん

アドバイスありがとうございます♫

そうですね。
控訴不可分の原則については、通常共同訴訟→共同訴訟人独立の原則が妥当するから生じない的なことを書こうと思ったのですが、時間不足で省略してしまいました。
附帯控訴というのは、附帯控訴すれば両負けが防げるという趣旨でしょうか?

>通りすがりの修習生さん

ご指摘ありがとうございます!

ご指摘いただいた判例、調べてみました。

「共同相続人の一人が、単独に相続したものと信じて疑わず、相続開始とともに相続財産を現実に占有し、その管理、使用を専行してその収益を独占し、公租公課も自己の名でその負担において納付してきており、これについて他の相続人がなんら関心をもたず、異議も述べなかつた等原判示の事情(原判決理由参照)のもとにおいては、前記相続人はその相続のときから相続財産につき単独所有者としての自主占有を取得したものというべきである。」

本問においては、上記判例のような事情が記されていないので、他主占有ということになるのでしょうね。

非常に勉強になりました。
ご指摘ありがとうございました。

>ぷいぷいさん

コメントありがとうございます。

>無権代理人は、前訴で、保証に関する法律行為なんてしてないよと主張すれば、後訴で無権代理人の責任を免れることが可能になる以上、この主張の関係では共闘関係に立ちうる。ゆえに参加的効力が生じる。

この共闘関係があることはどのような参加的効力に影響をあたえるのでしょうか?
この場合には、保障に関する法律行為をしていないという点についてのみ参加的効力が生じるのではないでしょうか?そうすると、本件ではあまり意味の無い主張ではないかと思いました。


>保証の代理権授与の主張ですが、前訴が110条の表見代理の成否が争われた訴訟であり、かつ、基本代理権は認諾しちゃってるので、保証の代理権授与はなかったという主張は前訴では意味がない(出てこない)。

基本代理権は認諾しているが、この基本代理権の内容は問題文からは明らかではありません。
そして、保証の代理権授与があったか否かは、おそらく前訴の争点となっていると考えられます。

とはいえ、保証の代理権授与については、告知者(後訴当事者の方の告知者)と被告知者の間では、代理権授与については共闘関係にはないので参加的効力は生じないと考えるのでしょう。

民訴、難しいですよね…
そっくりな問題をロースクール民訴でやったのに、事案に即して考えると非常に難しい…。

コメントありがとうございます♫

Re: 時効について

潮見先生に教わっていたんですね!?
うらやましい♫

「問題文に書いてなくても、現在の年月日を前提に解くように」
なるほど!!!

非常に参考になりました。
ありがとうございます!

しかも、岡口裁判官の解説を前提にすると、設問との関係においては現在の年月日が不要な問題なのですね。
さすが、司法試験の問題。
実に奥が深い!

>黒猫さん

この度はご迷惑おかけ致しました。

>設問1の(2)は,「法律上の意義を有するか」という問いであり

本問では、さらに「どのような法律上の意義を有するか」ということも合わせて聞かれております。
また、過去に要件事実の問題が出題された際の出題趣旨等に照らすと、「どのような法律上の意義」の中身については請求原因事実や抗弁事実、さらにはそれを基礎づける主要事実なのか、評価根拠事実なのか、間接事実の1つなのかということも聞かれているようです。


>設問2
混合保管については自分也に検討はしました。
ただ、上手く契約書を解釈できなかったので良い点はつかなそうです。

>設問3
黒猫先生もお気づきのように「山菜おこわ」は契約書の対象ではないようですね。
「山菜おこわ」も「和風だし」と一体と見て有償と見られるかは契約書の解釈次第のようです。



>今年受けましたさん

おつかれさまでした。
ようやくMacが治りましたので、刑事系科目もUP致します♫

ご指摘ありがとうございます。

>3回目受験生さん

教えて頂きありがとうございます。
危うく、当事者なのに気が付かないところでした♫
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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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お酒と共に楽しい一年間を過ごした結果、勉強がおろそかに…。
そこで、今年一年間は勉強すると決意。
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