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【平成24年司法試験】初日の感想(再現答案構成公法)

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謎にあゆを聞きながら、記事を書いております♫
俺の音楽90年代後半で止まってるからな…w

せっかく時間があるのに、金がない…
ギリシャぐらい金がないわ〜

日払いのバイト探さなきゃな。


さて、公法系
去年65点だし…
普通にやれば去年よりはできるはずだ!


【憲法】
おい、政教分離かよ!?
TKが出ないって言ったからノーマークだったよ!
あのチャラ男…w

まぁ、でもどうせあてはめ勝負でしょ!
ってか、この問題アオヤギさんからの手紙ぢゃなくね…???
今年は違う人がメインで作ったのかなぁ…
それとも、採点実感に対する批判を受けて、青柳先生がメッセージを発しているのか?
「俺が聞きたいのは審査基準じゃないんだ。フレーム論に終始する憲法論ぢゃないんだ」っていうメッセージ?

あ〜最近の判例に似てるな…
あの判例名の漢字読めないヤツ…
てか、最近の政教分離判例3つくらいあったよな…
判例名は挙げるのやめるか…

訴訟形態
誘導に事前に必要な手続は充たしている的なことが…
住民監査請求は充たした後の住民訴訟ってことですね?
でも、「違法な公金支出」の解釈をかませたいな…
決定、住民監査請求をし、住民訴訟を提起する。
何号請求かは良く分からん…。これは逃げとこう。

原告
1、助成全体の政教分離違反
原則分離だよね的な論証→目的効果基準
あてはめ、違憲。あっさりめ
2、庫裏の違憲
庫裏って家でしょ?それは公的役割無いんぢゃない?
仮に全体が合憲でも、これは違憲です。

あ〜墓埋法が使えない…
やむを得ない。強引だが1つトピックを付け足そう。
2,3トピックまでは書いて良い自分ルールだし…。

3、「正当な理由」なく拒絶するような団体への公金支出は「違法な公金支出」だ。
信教の自由の重要性を考慮して「正当な理由」を解釈。
本件では、「正当な理由」なし。

被告・自説
藤田裁判官補足意見?
憲法判例ゼミで友人が紹介していた見解を思い出した。
神社とか寺みたいな明らかな宗教施設への公金支出には目的効果基準を使わない見解。
で、使いそうな考慮要素を抽象化し、宗教的中立性の観点から相当といえるかという規範をでっちあげる。

あてはめ
合憲。
一番宗教性の高い本堂の支出は少ないし、寺は村人の交流の場、公共的な存在だからええんちゃう?

庫裏がなかったら、公共的な存在としての性質を発揮できないでしょ?
だから、これも合憲だ!

「正当な理由」…
墓埋法の趣旨とかも考えてみよう。
でもさ、この寺は公共的な存在な訳だよ。
しかも、村には他に大きな墓地がないんだよ。
だったら拒否しちゃいかんでしょ。
違憲違法だ。


う〜ん。
憲法は残念な感じな気がする…。
だが、事実はもれなく全部つかったし…
去年よりは良いはずだ!


【行政法】
憲法と行政法の合間の休み時間の会話。

「処分性でしょ」
「んで、否定された場合、違法なら国賠。適法なら損失補償だな」
「損失補償って、実質的当事者訴訟らしいぜ」
「まぢか」
「損失補償の考慮要素って何か書けばええん?」
「ちょっと待ってな…これだよ」
「覚えとくわ」

キタ---!!!

設問1
処分性の判例は、辰巳でも伊藤塾でも見たな。
ゼミでも射程確認したし…
あとは個別法をしっかり使えば大丈夫っしょ。

処分性の定義
考慮要素
大法廷判決の説明
射程(本問との違い)
→処分性否定

設問2
違法な法律論と適法な法律論って
まさか、国賠と損失補償ではないよなw
あ、ちがうな。
なんだ〜?
裁量の有無か?
う〜ん。
他に思いつかん。
致し方なし。
裁量パターンと文言解釈パターンで丁寧に三段論法にして、事実を拾う作戦で行こう。

1、適法とされる法律論
個別法をいくつかひろって、裁量を認定。
逸脱濫用(30)→小田急っぽい規範。
あてはめ。
将来のビジョンやらなんやらを使って適法にする。

2、違法とされる法律論
「必要なとき」の文言解釈。
趣旨や個別法の他の規定を使って文言解釈。
客観的に必要性が肯定される場合には計画変更義務が生じる的な規範。
あてはめ。
調査結果やらなんやらを使い、違法。

設問3
これって、国賠?損失補償?
考慮要素?損失補償かね…

あっ!
あぶね、問題文に適法な場合って書いてあんぢゃん。
ふぅ〜。

29条3項、実質的当事者訴訟。
損失補償の要件につき、解釈、考慮要素を挙げる。
形式的基準と実質的基準、実質的基準の中で規制目的や態様を考慮するという感じに。
特定人への制約。
積極目的。
でも、現状維持的規制だから保障は不要。

最後、時間がなく、超淡白な答案に…。

行政はそれなりに出来た気がする。
去年の公法65点よりは20点くらいUPしているハズ!


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謎にあゆを聞きながら、記事を書いております♫俺の音楽90年代後半で止まってるからな…wせっかく時間があるのに、金がない…ギリシャぐらい金がないわ〜日払いのバイト探さなきゃな...

コメントの投稿

Secret

お疲れ様です。

いやー、その答案なら、憲法は60点、行政法は70点くらいいくんじゃないですか?
墓地、本堂、庫裏をしっかり分けて的確に事実拾ってるようですし。
ただ、砂川は土地の利用提供行為が89条、20条1項後段に反するとしたのに対し、愛媛玉ぐしは20条3項違反です。
その区別はしっかりした方がいいのでは?
私も現場でかなり迷いました。
結局、砂川のような不作為形態ではなく、むしろ支出行為という作為形態なので、砂川よりも愛媛玉ぐしと同様に目的効果基準でいいと思い、私見ではその旨を書いて20条1項後段ではなく3項違反にしました。

この条文を何も意識せず砂川に従って89、20条1項後段だとやばいのでは?と言ってみます。
とりあえずお疲れ様でした。
その他の科目も楽しみにしてます!

公法系

わたしも憲法は事情をつかいまくれて、去年よりマシに書けたつもりです。
行政法、休み時間の会話、それ隣席で聞いたましたよ(笑)

というか、なぜ砂川なんですか??
藤田意見は『明らかな宗教施設』に対する土地の提供には目的効果基準を用いないと言っただけで、今回は檀家いかんに関わらず利用できる地域コミュニティの場であって、『明らかな宗教施設』とはいえないのでは??
むしろ世俗性との同居の程度はどうか、社会的に慣習化されているかといった点を詳細に検討した上で、砂川か愛媛のどちらに近付けて考えるのかを問うのが出題趣旨だと現場で思ったのですが。

それと、コンサルさんは、原告で極めて緩やかな目的効果基準を使うことに違和感なかったですか?

辰巳の解説のレモンテストに批判もあるみたいですが、政教分離の根拠が共和主義ならレモンテスト、宗教的多元主義ならエンドースメントで、判例を批判しながら自説で書く、のが要求されてると感じたのですが。
なぜなら、自分が訴訟代理人だったら、準備書面に目的効果基準絶対に使わないと思うので。

ということで、今年は憲法むちゃくちゃ難しい良問でしたね。

横レスですが

通りすがりさんへ

出題趣旨だか採点実感だかで、散々「原告代理人は主要な判例を知っているのが前提」
と書かれているので、原告代理人も判例が固まってるところは無理をしない方がいいと思います。
今年の試験委員のメッセージは、「基準の上げ下げに終始するのが憲法ではない!!」ということだと思います。

めちゃくちゃ難しくて良問だったというのは、同じく思います。

さやかさん

なるほど、ただ愛媛玉ぐしでも「目盛りのない物差し」との高橋ら反対意見もありますし、「判例が固まってる」とはいえないのでは?
主要な判例を批判した上で、少数意見の立場から自説を転換するのも十分パッサブルな気がします。

当てはめだけだと、例えば、釈迦の誕生日を祝う花まつりは世俗的か否か、相談に本堂を使ってることがいかなる意味を有するか、宗教を問わないのにC宗の典礼方式を強制するのは実質的にはC宗のみの信者が祀られてるといえるか、庫裏は一般人が使用することはないのに再建のために不可欠か、援助になるか、などなど、事実とそれに対する評価しか原告と被告の差異が生じなくて、つまらんなぁと思い、法律論の対立を書いてみました!
当てはめだけでの対立軸は、それはそれで素晴らしいと思います!

どう考えても宗教的施設でしょ。客観的にみて。。。寺院の建築様式で仁王像まであるのに
実質論で公共的役割をどう評価していくかがポイントのわけでして・・・

ちなみに客観的にみるとは一般人を基準

一般人とは?

地域住民?社会通念上の一般人?

地域住民を基準にしたばあいは明らかに宗教的施設とはいえない。
後者なら明らかに宗教的施設。

>トムさん

ありがとうございます♫
憲法60点はないでしょう…最高でも45点かと。
行政は60点オーバーであることを望みますが、そんないい点獲ったことないので感覚が分かりませんw

なるほど。勉強になります!
やはり、トムさんはデキル男ですね♫

俺は条文とか意識せずに羅列してしまいましたv-39

砂川と愛媛等の違いは、不作為の継続的行為か否か、明らかな宗教施設への援助行為か否かという二つの視点があるようですね。俺は後者しか触れてないですが…。

憲法難しい…

>大江ゆかり♂さん

良いですね♫
俺の場合去年がカス過ぎたので…

まぢですか!?
って労働法は会場違いますよねw
…の声的なアレですか?

>通りすがりさん、さやかさん

大変勉強になります。
ありがとうございます!

まず、最高裁判例でレモンテストを使ったものがない以上は、レモンテストやエンドースメントテストを全面に出すことには違和感を感じました。
そこで、目的効果基準か、砂川判例基準かどちらかだなと。

ちょうど今、藤田裁判官の補足意見等を読んでみたのですが、本件は寺という「明らかな宗教施設」への助成であると認定しても良い事案だと感じました。「明らかな宗教施設」であると認定した上で、本件助成が政教分離原則の趣旨に照らして例外的に許容される行為であるか否かを具体的事情に照らして丁寧に検討するのが良いのかと思います。

もっとも、本件では宗教性と世俗性が同居しているとの評価も可能ですので、その点を評価して愛媛玉串に近づけて書くことも十分に可能だと思います。

この辺の対立軸に気が付き、論じられていれば、その時点で大きくリードできるのではないかと思います。
俺はできませんでしたが…。

砂川判例の藤田意見や解説を読む限り、原告で目的効果基準はよろしくなかったと思ってます。
目的効果基準は砂川基準よりも緩やかな基準と評価されているんですね…。
知らなかったorz

政教分離について判例知識が足りなすぎた…。
やらかしたな(><)

>通行人Aさん

有意義なコメントありがとうございます!

一般人の解釈に争いがあるんですか!?
確かに…

住民訴訟であることを重視すると、地域住民を基準の方向へ。
他方で、政教分離原則の歴史や趣旨に照らせば、社会通念上の一般人の方向へ。

ってとこですかね??
これって、有名な議論ですか?
無知ですいません、教えて頂けると嬉しいです。

でも,「一般人」が何かという命題は,法律学の手に余るでしょ。
分けて理解するのは誤りだと思う。

判例における「社会通念」や「一般人」が何か,ということを問うことは,憲法学ではなく法哲学の問題ではないでしょうか。

あと,twitterでは,某予備校のレモンテストが「ベタ臭」という評価が色々リツイートで広まってるっぽいですが,これは本当に無理解に基づく言説ですよね。
逆の意味で,予備校教育の弊害だと思う。
予備校(芦部)が昔からレモンテストだけをなぜか書いてきたから。
こういうことを平気で無責任で言ってる人間のいうことを絶対信じちゃいけないと思います。コンサルさんも気をつけて下さい!

まさか反応があるとは思っていませんでした^^;
判例の言う一般人は社会通念上の一般人を当然の前提にしています(言及していないけど)。住民訴訟で争われていても。
一般人を地域住民とすると特殊事情を重視することになるので世俗的に傾きます。
社会通念上の一般人だとあくまで客観的に考慮するので宗教的体裁が重視され宗教的に傾きます。

有名な議論でもないのでイチイチ答案で論述を私もしていませんが、ローの憲法の先生と予備校の先生は基本書に書かれてないけどしっかり言及していました。
多分頭のいい人は書かれてなくても当然の前提として峻別してるんでしょうね。

明らかに宗教施設か否かで意見が分かれてたので多分このへんの違いかと思ってコメントした次第です。

やれやれ。

では,質問。

>一般人を地域住民とする

このとき,当該地域に引っ越してきたばかりで,何ら特殊事情について認識がない者(今回でいえば,本堂での相談とか,一切知らない者),は,その地域に住んでいるから地域住民に当たる?このときも,単なる寺院に対する援助が「世俗的に傾」くの?何ら世俗性についての認識がないのに。
そもそも「傾く」って何?裁判所の判断?

>社会通念上の一般人

このとき,当該地域に居住していなくとも,ネットを通じて,誰よりも当該寺院で行われる相談のことや世俗的な行事を熟知し,地域のコミュニティセンターのような場所があることを知っている人物にとってさえ,当該寺院は「宗教的体栽が重視」され,「客観的に判断され」,「宗教的に傾く」?


仮に百歩ゆずって,このような理解があるとする。

訴訟において,そのように分けて理解する意味は?
原告なら,「一般人」を「社会通念上の一般人」と主張し,「宗教的に傾」くから違憲であることを主張し,
これに対し,被告,国は,一般人とは地域住民だから,世俗的なんだ,と主張するの?
主張立証責任の分配はどうなってる?
そもそも違憲主張は法律上の主張だよね?(安念潤司論文参照)
峻別する意味はありますか?

そもそも,一般人という概念を峻別することが,憲法学の能力を超えていることに,もっと謙虚になる必要があるのだと思う。

あなたは,「予備校の先生」や「大学の教授」が言っていた,頭が悪い人にはわからない,と主張する。
しかし,そのように分ける理由は何ら説明していない。これでは,議論に応えたことにならない。
強い者がいえばその通りでしょ,アメリカが言ってるんだからその通りでしょ,という戦後の日本人の意識そのもののようです。

それらの先生,教授も,安念教授が指摘するような,全く意味のない議論を教え子に披露して,その教え子も真に受けてしまって,本当にかわいそうだと思います。

こういう不幸な人を救済するのが使命だと思い,コメントさせて頂きました。コンサルさん,ごめんね。

通行人Aさん,上記質問に答えてくださいね!

両者の議論,爆笑しましたwww

確かに、それぞれの主張にも一理ありますね。しかし、一般人の解釈を分ける理由や論拠について難があるかもしれません。

ただ、そもそも、なぜ「一般人」基準じゃ問題があるのかという点について、何も考えずに「一般人」とは何かを議論するのは問題だと思います。

すなわち、愛媛玉ぐし高橋意見(http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/js_20100319122324485697.pdfの23頁)では、
「社会通念に従って、客観的に判断」すると、「現実是認の尺度で判断される」ことが問題なんだと思います。

つまり、一般人を基準にしてしまうと、一般人がオッケーならオッケーとなる。
憲法は法規範であって、国が守るべき準則、理想であるはずなのに、一般人の観点から社会通念に照らして判断してしまうと、現実の状況を肯定するだけである。

だから、特定の宗教(創価学会、幸福の科学、エホバ、オウムを含む)が政権を握るようになった場合、国家がそれに災害復興名義で助成を行えば、社会通念上、適法になりかねない。

だから、一般人を基準とする目的効果基準を用いることには懐疑的であるべきであって、「一般人」が何か、なんて議論は的を外していると思います。

違いますか?

50年後に公明党が政権を取得したとき、通行人Aさんの議論では訳わからないことになると思います。なぜなら、特殊事情うんぬんがないから。この場合には,「公明党の周辺の近隣住民です」とかいう議論は成り立ちません。

「自分の頭で考えろ」、と言ってる人のことは絶対信じてはいけませんが、自分の頭で考えてみてください。

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上の方の議論の、愛媛玉ぐしの高橋意見、かなり参考になりました!ありがとうございました!
一般人基準の問題点って、現実是認に陥ることなんですね。目的効果基準の問題点、ローでは特に勉強した記憶ないので、自分の不勉強ぶりを嘆きました。

政教分離…深いですね!
勉強になります。

政教分離原則は、国家の宗教的中立性、ひいては少数宗教の信者の信教の自由の保障という点に趣旨があります。
国家の宗教的中立性や日本の宗教史に照らせば、なるべく客観的に判断すべきで、「一般人」は抽象的な一般人、「通常の判断能力を有する一般人」を基準とすべきなのかなと思います。
他方、少数宗教の信者の信教の自由という個人の具体的な人権を重視すると、その者がおかれている状況が重要になり、「一般人」はその地域に住む一般人という視点も重要になってくるのかなと思います。

現実是認の尺度で判断される問題…
なるほど。
勉強になります。
ただ、この議論を答案に反映させるのは難しそうですね。
反論で挙げた上で、否定するくらいでしょうか。
高橋意見に載るとその後の判断基準が非常に難しくなりますね。
純客観的に判断することになるのでしょうか?
相互リンク募集中!
相互リンクしていただける方は、コメント(非公開も可)下さい。
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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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