3倍速論証読み込み講座

スポンサーサイト

にほんブログ村 資格ブログ 司法試験へこのエントリーをはてなブックマークに追加




上記の広告は1ヶ月以上更新のないブログに表示されています。
新しい記事を書く事で広告が消せます。


目次ページへ

↓ポチっとクリックお願い致します♫
にほんブログ村 資格ブログ 司法試験へ


応援ありがとうございます。
面白い記事、参考になる記事が書けるよう、努力いたします。

新司法試験再現答案(2011年)刑事訴訟法

にほんブログ村 資格ブログ 司法試験へこのエントリーをはてなブックマークに追加




平成23年度新司法試験合格発表を前に、すっかり忘れていた。

そうだ、刑訴のupがまだだった。
昨夜宣言したように、この記事を書いたら、俺は銀座へ。

そして、新司法試験合格発表を体験する。

合否の結果は報告致します。


さて、刑訴。



第1、設問1
1、逮捕①
(1)逮捕①は、逮捕状(憲法33条、刑事訴訟法(以下省略)199条1項)に基づく通常逮捕である。この逮捕状は強盗罪についてのものであるが、本件では重い殺人罪等の本件について~(どう書いたか忘れた)であるため、いわゆる別件逮捕として違法ではないか、問題となる。
 まず、かかる別件逮捕について、令状を審査する裁判官にとっては捜査官に本件取調目的があったかなどの捜査官の内心を判断することは困難であるため、別件(本問では、強盗)自体を基準に、逮捕の必要性及びその理由(199条1項、規則143条の3)を充たしているか否かによって、その適法性を判断すべきである。このように解しても、捜査官の本件取調目的の点については、余罪取調べの適法性として検討すればよいため、不都合はない。
 本件では、強盗の被害者であるWに、複数の写真を見せるという偏見の入らない方法によって、写真の中に犯人がいるかを確認したところ、Wは甲の写真を犯人の一人に間違いないとの供述をしている。そのため、甲が強盗を「犯したと疑うに足りる相当の理由」(199条1項)がある。また、強盗罪は、重大犯罪であり、また甲はこれを否認していることからも、逃亡及び罪障隠滅のおそれがないとはいえない。
 よって、逮捕①は、逮捕の必要性及びその理由があり、適法である。
(2)では、その後の取調べは適法か。Pが余罪の有無を確認し、甲は余罪について供述しているため、余罪取調べの可否及びその限界が問題となる。
 まず、198条1項但書の反対解釈によれば、身体拘束がなされている被疑者については取調受忍義務が肯定されると解する。もっとも、事件単位の原則に照らせば、取調受任義務は身体拘束の根拠となっている犯罪にのみ生じるところ、原則として余罪取調べは許されないと解する。
 しかし、余罪の有無を単に確認するのみの場合や、被疑者が自らすすんで供述するなど、真に任意に供述をなしている場合には、余罪取調べを否定する必要はなく、また、真実発見(1条)の見地からも、余罪取調べを許容すべきである。
 本件では、まず、5月15日に、Pは単に余罪の有無について確認したにすぎず、なんら強制を強いるような言動をなしていない。また、甲は、これに対して自ら進んで、真に任意に供述をしていると評価できるため、この点についての余罪取調べは適法である。
 また、同日から同17日まで、Pは、連日30分間ずつ余罪である殺人罪等についての上申書などの作成に応じるよう説得を続けている。しかし、これも、あくまで甲の任意の作成を求める程度の態様でなされているため、かかる行為も任意の作成を求める相当程度の行為といえ、適法である。

2、逮捕②
(1)ア,まず、逮捕②は現行犯逮捕(212条1項)の要件を充たす。なぜなら、Pの部下であるQが、乙の万引き(窃盗)を現認し、その後、直ちにPが逮捕している以上、逮捕者たるPにとって、犯罪及び犯人が明白であり、時間的場所的な接着性もあるため「現に罪を行い」との要件を充たすからである。
イ,次に、別件逮捕としての適法性についてみると、乙の嫌疑は明白であるし、また、窃盗罪という軽くない犯罪で逮捕されていることからすれば、逮捕の理由・必要性ともに肯定できる(あっさりと書いたことは覚えているが、理由付けはもう少し丁寧に書いたかも…)。
ウ,よって、逮捕②は適法である。
(2)では、これに続く勾留は適法か。勾留の要件である必要性とその理由(207条1項本文・60条1項)があるかが問題となる。
 勾留は逮捕よりも長期間の身体拘束が予定されており、被疑者の身体の自由などの権利が侵害される程度は、逮捕よりも強い。そこで、要件該当性は、逮捕よりも慎重に判断する必要がある。具体的には、勾留の必要性の有無については、犯罪の重大性や、身柄確保の必要性、さらには捜査官に本件取調べ目的などの勾留を濫用する意図があったか否かなどをも考慮した上で判断すべきである。
 本件では、確かに、窃盗の被害額は500円と低額であり、他方で、Pは乙の逮捕後、パソコンを差し押さえているところ、そのパソコンには窃盗とは関係のない殺人罪などの証拠となりうるメール記録が存在する。そのため、かかる勾留は、本件たる殺人罪等の取調べのために、必要性のない濫用的な勾留がなされたとも思える。
 しかし、勾留中に乙の殺人罪等について一切聴取がなされておらず、本件取調目的の濫用的な意図が合ったとはいえない。前述のごとく窃盗罪は軽微な犯罪とはいえず、しかも、乙には窃盗罪の前科もあり、判情が軽いとはいえない。また、乙は窃盗について否認している(正確には「黙秘」でした。ミスった)。
 そして、窃盗の被害額が500円と低額であることをも考慮すれば、乙が勾留中に自白をすれば、その情状をも考慮して起訴をしないという判断もあり得る事案である。とすれば、かかる判断をするために乙を勾留する必要があるといえる。現に、乙は勾留中に自白をなし、これに応じて被害者が上申書を提出し、検察官は起訴をせずに乙を釈放するという判断をなしている。
 よって、かかる勾留は、勾留の必要性がある。また、勾留の理由もあるため、勾留は適法である。
(勾留は全体的に記憶曖昧、あいまいな記憶を重視して書いた(再現時に考えないようにした)ため、論理の流れとしては、本番の答案の方がきれいだと思う)

3、逮捕③④
 前述のごとく、逮捕①②及び、それに続く身体拘束は適法である。そのため、違法性の承継や再逮捕は問題とならず、逮捕③④ともに適法である。

第2、設問2
1、資料1
(1) これは、裁判官の面前での反対尋問を経ていない。そこで、「供述に代えて書面」(320条1項)として、伝聞法則が適用されて証拠能力が否定されないか、伝聞法則の適否が問題となる。
 そもそも、伝聞法則の趣旨は、供述証拠が証拠化される知覚・記憶・表現という各過程に介在するおそれのある誤りを反対尋問によってチェックできない伝聞証拠の証拠能力を否定する点にある。とすれば、要証事実との関係において、その内容の真実性をチェックする必要がある場合には、伝聞証拠といえ、伝聞法則が適用されると解すべきである。
 本件においては、立証趣旨は殺人罪等の犯罪事実の存在であるところ、甲及び乙の供述は、「V女の首を絞めて殺した」「俺が…殺した」など、殺人罪を立証するための直接証拠となり(「直接証拠」って書いたか否かの記憶曖昧)、その内容の真実性が問題となる。また、かかる供述を聞いたBが、正確にメールにその内容を記載したかどうかの真実性も問題となる。(あてはめ、もう少し厚く書いた気がする…)
 よって、資料1は「供述に代えて書面」といえ、伝聞法則が適用されるため、証拠能力が否定されるのが原則である。
(2)もっとも、伝聞例外要件を充たせば例外的に証拠能力が認められる。本件では、甲及び乙、並びにBという2つの伝聞過程が問題となるため、いわゆる再伝聞であるが、再伝聞においても、それぞれの伝聞過程ごとに伝聞例外要件を充たすのであれば、証拠能力を肯定できると解する。
(3)まず、Bの伝聞過程について、321条1項3号の要件を充たすか。
 資料1は、B自身が作成したメールであるから、「供述書」(同条項柱書)といえ、署名押印は不要である。また、Bは「死亡」している。また、甲及び乙は殺人罪等について黙秘しており、他方で資料1は犯罪事実の存在の直接証拠となるものであるから、立証に不可欠なものである。さらに、これはBが交際中のAに対して送ったメールであって、あえて虚偽の記載をする可能性は極めて低く、また、他人が使用することは絶対ないとAが供述しているため、他者によってその内容が改ざんされるおそれも低い。よって、「特に信用すべき情況」下でなされたといえる。
 したがって、同条号の要件を充たす。
(4)次に、甲及び乙の供述部分について、甲の犯罪を立証するために使用する場合について検討する。
ア,甲の発言部分については、「被告人の供述」(324条1項)といえる。そのため、324条1項類推適用・322条1項の要件を充たすかが問題となる。
 本件では、甲が友人であるBに対してなした供述であるところ、供述の任意性を否定すべき他の事情が存在しない本件においては、その任意性を肯定できる。よって、自己に不利益な犯罪事実について、任意になされたといえ、かかる要件を充たす。
イ,乙の発言部分についてみると、共犯者といえども甲の犯罪についてみれば、「被告人以外の者」(324条2項)といえ、同条項類推適用・321条1項3号の要件を充たすか、問題となる。
 乙は一切の質問に対して黙秘している以上、供述不能であるといえる。また、かかる証拠は不可欠である。さらに、乙の供述は、乙が友人Bに対してなした供述であるから絶対的特信情況がある。よって、かかる要件を充たす。
(5)また、これらの供述部分について、乙の犯罪を立証するためにに使用する場合においても、同様に伝聞例外要件を充たす。
(6)以上より、資料1は伝聞例外要件を充たし、証拠能力が認められる。

2、資料2(記憶不明確、急いで10行弱、違法収集証拠について書いたことは覚えている…)
 資料2のメールは甲の携帯電話に保存されていたものであるが、携帯電話は、強盗罪の逮捕に伴う差押(220条1項)として取得されているが、これは強盗とは関連のない証拠であって、違法ではないか。
 確かに、強盗罪は二人組だから、共犯を捜すため、甲の交友関係を調べる必要があったとも思える。しかし、本件では、その内容は殺人罪の証拠となるメールであって、~(記憶なし)
令状主義の趣旨を没却させるほどの重大な違法があり、また将来の違法捜査抑止の見地から証拠排除が相当である。
 よって、違法収集証拠として、証拠能力が否定される。

以上

4034字/6枚半くらい


◆新司法試験受験直後の感想
刑訴は、むずい。ってか時間なし。
だが、直前の昼休みに友人と「別件逮捕がでる」って言ってたら、ホントに出てびびったw
う~ん、伝聞のミスが痛いな…。
別件逮捕周辺は混乱している人も多そうだし…。
そもそも、結論が不当だったら、実務家試験委員はほとんど点数をつけないだろうから、そう考えれば…
ぎりぎり2000番には入ることを願う。
関連記事


目次ページへ

↓ポチっとクリックお願い致します♫
にほんブログ村 資格ブログ 司法試験へ


応援ありがとうございます。
面白い記事、参考になる記事が書けるよう、努力いたします。

コメントの投稿

Secret

相互リンク募集中!
相互リンクしていただける方は、コメント(非公開も可)下さい。
このblogはリンクフリーです
プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

【速読】
SP速読学院で速読やってます。復習速度は速くなりました。
無料体験、お勧めです♫

SP式法律/資格試験速読


速読ブログ始めました。
速読勉強法模索ブログ~速読マスターへの道~


【twitter】
フォローしてくれたら泣いて喜びます♫

↓ Let'sクリック&フォロー
Twitter Button from twitbuttons.com

右下に「つぶやき」を掲載中

お酒と共に楽しい一年間を過ごした結果、勉強がおろそかに…。
そこで、今年一年間は勉強すると決意。
その記録をこのブログに綴ろうと思う。

カテゴリ
最新記事
最新コメント
おすすめ、勉強法関連の本
スポンサードリンク
月別アーカイブ
ブログ内検索
RSSリンクの表示
おすすめ、使用教材!
おすすめ!ブログ
傭兵弁護士のお茶目な法律相談ブログ 〜和解してやる!〜
僕の弁護士ブログですね。超おすすめです。息抜きにねw
新・単なる勉強記録
(新試2位の方)
masoブロ
(上位合格者、記事充実)
吉野勲の‘For Big Step’
(伊藤塾講師、情報満載)
ボクのべんきょう日記
(すばらしい企画満載!my respect)
新司法試験ブログ検索
&応援
↓バナークリック後、「司法試験」をクリック!
人気ブログランキングへ
にほんブログ村 資格ブログ 司法試験へ

予備校
↓3倍速インプット講座では、新司法試験用の論証パターン(工藤講師オリジナル)が付いてる!
twitter
リンク
ブロとも申請フォーム

この人とブロともになる

QRコード
QR
SP速読学院
上記広告は1ヶ月以上更新のないブログに表示されています。新しい記事を書くことで広告を消せます。