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新司法試験再現答案(2011年)刑法

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バイト前で時間がないので、とりあえず再現のみUP!

第1、甲の罪責
1、甲が、乙を1回殴打し、3回蹴って怪我をさせた行為について、傷害罪(刑法(以下省
 略)204条)が成立するか。
 まず、甲の殴打や蹴るといった不法な有形力の行使によって、乙の生理的機能を害し怪我をさせているから「傷害」といえ、同条の構成要件に該当する。また、甲にはこの認識・認容があり、故意がある(38条1項本文)。
 次に、かかる行為は乙が「俺を誰だと思ってんだ」などと脅迫的な言葉を発したことに対するものであるも、正当防衛(36条1項)は成立しない。
   甲は体格も良く、腕力を鍛えており、乙のこの程度の行為は「急迫不正の侵害」とはいえ
  ないからである。
(3) よって、甲に傷害罪が成立する。
2、次に、甲が丙を2回蹴るなどした行為について、暴行罪(208条)が成立するか。
 まず、かかる行為は人の身体に対する不法な有形力の行使であるから「暴行」といえ、同罪の構成要件に該当する。
 次に、かかる行為は、丙が甲を強く押した行為に対してなされているが、後述のように、丙野かかる行為には正当防衛(36条1項)が成立するため、かかる行為は「不正」の侵害とはいえず、正当防衛は成立しない。
   また、甲は、自ら乙に対して傷害をなしてかかる危難を招いているところ、かかる行為は
 「やむを得ず」とはいえず、緊急避難(37条1項)も成立しない。
よって、、甲に暴行罪が成立する。
3、では、甲が車を加速し蛇行させて、乙を振り落とした行為について、殺人未遂罪(203条・199条)が成立するか。
(1)ア.まず、殺人罪の実行行為性があるか。実行行為とは法益侵害惹起の現実的危険性を有する行為をいうところ、人を死に至らしめる現実的危険性を有する行為であれば、殺人罪の実行行為性を肯定出来る。
 これを本件についてみると、道路は固いアスファルト舗装がなされており、甲の車は車高が高いものである。とすれば、時速50kmものスピードで、高い車高から固いアスファルトに振り落とされたら、頭を打ち付けるなどして死にいたる危険が高いといえる。現に、乙は将来意識を回復する見込みが低いとの診断をなされており、このことからも甲の行為が人を死に至らしめる危険性を有する行為であると評価出来る。
 また、甲が車を発信させた場所は片側三車線の広い道路であって、信号待ちをしている車が数台止まっている状況にあった。そして、甲が車を加速し蛇行させた場所は、車を発信した場所からわずか250メートルしか離れていないところであるから、甲が乙を振り落としたならば、乙は信号待ちをしていた他の車にひかれて死に至る危険もあったといえる。
 以上より、甲の行為は、乙を死に至らしめる現実的危険性を有する行為であるといえ、殺人罪の実行行為性を有する。
イ, そして、甲は、かかる行為の危険性を認識した上で、「乙が路面に頭を強く打ち付けられてしまうだろうが、乙を振り落としてしまおう」と、その行為により生じる結果を認容しているといえる。よって、殺意(38条1項)も肯定出来る。
 したがって、かかる行為は殺人未遂罪構成要件に該当する。
もっとも、かかる行為は乙がナイフを車に突っ込んだ行為、後述のように殺人未遂罪が成立する行為への対抗手段としてなされているとも思える。そこで、正当防衛が成立し、違法性が阻却されないか。
 まず、乙はナイフを落としてはいるものの、窓ガラスをたたくなどの侵害行為を継続しているから、「急迫不正の侵害」はなお現存する。
 次に、甲の行為は、乙の侵害行為から「逃げるため」になされているから、「防衛するため」といえる。
 では、「やむを得ずにした」といえるか。「やむを得ずにした」との要件は、反撃行為が防衛の手段として必要最小限度である場合に肯定される。この判断は、いわゆる武器対等の原則の他、侵害行為の危険性や切迫性、より危険性の少ない手段をとることの可否及び容易性などに照らして判断する。
 本件では、乙は既にナイフを落としており、甲もそれを認識しているため、既に武器対等の状況にはない。また、乙がナイフを落としている以上、甲に対する侵害の危険性や切迫性はない。そうであるならば、甲は車を発進させた当初の低速で警察署のある場所までいくなどのより危険性の少ない手段をとることが可能かつ容易であったといえる。
 よって、甲がなした、車を加速させ蛇行させるという行為は、防衛の手段として必要最小限とはいえず、「やむを得ずにした」行為とはいえない。
 したがって、正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。
もっとも、甲は、乙の侵害行為によって、恐怖・狼狽などによって、過剰な防衛行為に出たと評価出来るため、その避難可能性(責任)は減少しているといえる。
  よって、「防衛の程度を超えた行為」(36条2項)といえ、過剰防衛となり、その系は任意的に
 減免される。
4、以上より、甲には、①乙に対する傷害罪、②丙に対する暴行罪、③乙に対する殺人未遂罪が成立し、①と③は同一客体に対する時間的場所的に接着したものであるから、①は③に吸収され、これと②が併合罪(45条)となる。

第2、乙の罪責
1、まず、乙が甲を蹴って怪我を負わせた行為について、傷害罪が成立するか。
かかる行為は、人の身体に対する不法な有形力行使によって、その生理的機能を害するものであるから、傷害罪の構成要件に該当し、その故意もある。
では、正当防衛によって、違法性が阻却されるか。
ア、 かかる行為は、前述の甲の丙に対する暴行罪についての「急迫不正の侵害」に対してなされている。
イ、 では、「防衛するため」といえるか。乙は丙を助ける意思とともに、甲に対して仕返しする意思を有しているため、防衛の意思の要否およびその程度が問題となる。
 違法性の実質は社会倫理規範に違反する法益侵害惹起であり、違法性が阻却されるためには行為が社会的に見て相当である必要があり、行為者の主観は行為の相当性に影響を与えるため防衛の意思が必要である。そして、防衛の意思は、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態をいい、攻撃の意思があったとしても、防衛の意思が排除されない限りは防衛の意思は肯定されると解する。
 本件では、乙は甲に「仕返ししてやろう」との意思があったものの、丙を助ける意思をも有している。とすれば、丙に対する急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする心理状態にあったといえ、防衛の意思は排除されているとはいえない。
 よって、「防衛するため」といえる。
ウ、また、甲は35歳であって、23歳の乙に比して体力が劣るとも思えるが、甲は体格が良く腕力に自信のある者であることからすれば、その甲に締め上げられている丙を防衛するための行為として蹴るという行為は必要最小限の防衛行為といえ「やむを得ずにした」といえる。
 したがって、乙の行為に正当防衛が成立し、違法性が阻却されるため、傷害罪は成立しない。
2、次に、丙が甲を殴打し怪我を負わせた行為について、乙は責任を負うか。
 まず、乙と丙は、丙が乙に「助けてくれ」と言ったことに乙が答えたことによって、両者の間で、甲に対する防衛行為をなすことについて、現場において共謀が成立し、相互利用補充関係が生じているといえ、共同正犯(60条)として一部実行全部責任を負う。
 そして、上記丙の甲に対する行為は、人の生理的機能を害する行為であって傷害罪の構成要件に該当する。
 もっとも、後述のように、丙のかかる行為には正当防衛が成立する。そして、共同正犯もあくまで共犯の一類型であると解されるところ、行為の違法性は連帯すると解すべきである。
   とすれば、共犯たる丙の違法性が阻却される以上、乙の違法性も阻却されるべきである。
 よって、かかる行為について、乙に傷害罪は成立しない。 
3、では、乙が甲に対して、車のまどからナイフを突っ込み、頭部や顔面に突き出した行為について、殺人未遂罪は成立するか。
 まず、かかる行為は、殺人未遂罪の実行行為性を有する。確かに、ナイフの刃体は10センチメートルほどであるが、車は走行中である。走行中の車において、頭部や顔面にナイフを突き出せば、車が揺れるなどした場合には、ナイフが首の太い血管を切って甲を死に至らしめる現実的危険性があったといえるからである。
(2) では、殺意は肯定出来るか。確かに、乙は「降りてこい」などと申し向けていることか
  ら、積極的に甲の死を認識・認容していたとはいえない。しかし、かかる行為は、前述のご
  とく、甲を死に至らしめる危険性の高い行為であって、乙もかかる行為の危険性を認識して
  いるといえる。とすれば、乙には少なくとも未必の故意があるといえる。
   よって、乙に殺人未遂罪が成立する。

第3、丙の罪責
1、まず、乙の甲に対する傷害行為については、前述のごとく、違法性が連帯するため、丙にも傷害罪は成立しない。
2、次に、丙が甲を殴打して怪我を負わせた行為について、傷害罪が成立するか。
まず、かかる行為は、傷害罪の構成要件に該当する。
しかし、かかる行為は、乙に向かって行こうとした甲から乙を防衛するためになされており、正当防衛が成立し、違法性が阻却されるため、傷害罪は成立しない。
3、また、乙の3の殺人未遂罪について、丙は罪責を負わない。
 なぜなら、乙と丙の共謀は、甲に対する防衛行為についてのものであって、甲が逃げ出している以上、侵害行為は終了しており、積極的な加害行為には共謀の射程が及ばないからである。また、乙丙間には新たな共謀も成立していないからである。
4、以上より、丙には犯罪は成立しない。

以上

3897字/7枚ちょい

◆新司法試験受験直後の感想
勝負は事実認定でしょ。
悪くない。
が、最初の甲の正当防衛とか1行くらいで否定して、共犯ガッツリ書けば良かった…。
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コメントの投稿

Secret

刑法はあてはめがカギみたいですね。
憲法とかも読ませてもらって,ロー入試前に参考にさせてもらいました^^

なんとか,中央ローの合格をいただきましたんで,春からロー生になれそうです♪

>Masayukiさん

合格おめでとうございます!!!
ちなみに、俺は中央には落ちましたw

刑法は、あてはめ(事実認定)がカギだと思って当日書きました。実際のカギは出題趣旨などが公表されるまで分かりませんがw

ロースクール生活頑張るために、今はゆっくり楽しんで下さい♫

中央は試験後に民法の手ごたえがなかったので,諦めていたのですが,びっくりしてます 笑

今は,久しぶりにバイトに復帰しお金をいただいてます!
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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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