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新司法試験再現答案(2011年)国際関係法(私法系)

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国際私法に関する質問もいただいているので、
それなりに需要があると思う。

というわけで、国際私法。


【第1問】
第1、問1(1)
1、まず、相続権の有無は、「相続」(法の適用に関する通則法(以下省略)36条)と法性決定され
るため、被相続人の本国法が準拠法となる。この趣旨は、被相続人の本国には、相続に関する利害関係人が多く存在する点、相続財産が存在する可能性が高い点で、相続と関連性が高く適切な地である点にある。(趣旨を書き忘れ、このために2行くらい消したw)
 本件では、被相続人たるAの本国は甲国であるから甲国法が準拠法となりそうである。
2、しかし、甲国は「地域により法を異にする」(38条3項)いわゆる地域的不統一法国である。そ
のため、同条項によって準拠法を決すべきであるところ、甲国には法の抵触を解決する準国際私法が存在しないため「規則」が存在しない。
 そこで、「当事者に最も密接な関係がある地域の法」(同条項かっこ書き)が準拠法となるため、これを決する必要がある。
 まず、相続の準拠法について、被相続人の本国に送致した上記36条の趣旨を十全化すべく、最密接関係地は被相続人の本国たる甲国の中で探求すべきである。そして、当事者たるAは出生以来P地域に居住しており、また、Xも事故当時P地域に居住していた。とすれば、P地域が当事者にとって「最も密接な関係がある地域」といえ、P法が準拠法となりそうである。
3、もっとも、P法①は、債権の法定相続について、死亡時の被相続人の常居所地法を準拠法とし
て指定している。そのため、「当事者の本国法…に従えば…日本法による」といえるか、反致(41条)の適用の有無が問題となる。
 P法①は、債権の法定相続についてのみ規定しているため、いわゆる分割反致の成否がまず問題となるが、これを肯定すべきである。なぜなら、反致の趣旨は、判決の国際的調和を図る点にあり、部分反致においても、その部分についてはかかる趣旨が妥当し、判決の国際的調和を図ることが出来るからである。
 では、P法に従えば日本法によるべき場合といえるか、Aの常居所地が日本にあるかが問題となる。
 常居所(39条)とは、人が居所より相当長期にわたって居住する地をいう。この判断は、滞在期間やその目的などによって判断すべきである。
 本件では、Aは日本に来てから1日で事故にあっており、その滞在期間は、実務上の目安とされている5年間に比して著しく短い。また、滞在目的は観光であって、長期の滞在を予定する者ではない。
 よって、Aの常居所は日本にあるとはいえないため、「日本法によるべき」場合とはいえない。
 以上の過程により、反致の適用はなく、裁判所はP法を準拠法としたと考えられる。

第2、設問1(2)
Xの主張は、①遺失利益の算定は日本法による、②日本の賃金センサスに基づいて算定されるべきとの2つの主張に分けられる。
1、まず、①について検討する
(1) 遺失利益は相続の対象であって、相続の準拠法はP法である。もっとも、遺失利益の請求の根拠は不法行為であると考えられる。そのため、遺失利益の算定方法についての法性決定が問題となる。
 法性決定は国際私法上の問題であるから、国際私法独自に判断すべきである。そして、国際私法の観点から見ると、遺失利益の算定方法は不法行為上の問題であるから、不法行為(17条)と法性決定できる。
17条本文は、被害者救済との趣旨から、結果発生地の法を準拠法としている。本件では、日
 本で事故がおき、Aの死亡という結果が発生しているため、日本法が準拠法となる。
 よって、①の主張は妥当である。
2、次に、②日本の賃金センサスに基づいて算定されるべきとの主張について検討する。
 そもそも、日本の賃金センサスは、日本人の平均給与や平均余命を基準に算定されている。とすれば、Aのような外国人に関しては、平均給与などが国によって異なることから、かかる基準を適用する前提を欠くといわざるを得ない。
 よって、日本法の解釈上、日本の賃金センサスをそのまま適用するのは妥当ではなく、甲国の平均給与などを考慮した上で、その遺失利益を算定すべきである。
 したがって、主張②は不当である。

第3、設問1(3)
 相続の準拠法たるP法によれば慰謝料請求権は相続出来ない(同④)が、他方、不法行為の準拠法は日本法であるところ、これによれば、後述のように相続は可能である。
 そこで、慰謝料請求権の相続性についての法性決定が問題となる。
 そして、前述のごとく、法性決定は国際私法独自に判断する。そもそも、慰謝料請求権が相続出来るか否かという問題は、慰謝料請求権が一身専属的な性質を有するか否かという慰謝料請求権の性質の問題である。そして、慰謝料請求権は不法行為によって生じる者であるから、慰謝料請求権の相続性については、不法行為の問題と法性決定できる。
 そして、前述のごとく、不法行為の準拠法は日本法である(17条)。
 日本法上、被害者救済の見地からは慰謝料請求権の相続性を認めるべきであるし、慰謝料請求権も単純な金銭債権である。よって、日本法上、慰謝料請求権の相続性は肯定される。
 したがって、被相続人の父であって「直系尊属」(P法⑤)であるXは、Xが取得した慰謝料請求権を相続出来る。

第4、設問2
 本件では、Xは固有の慰謝料請求権の請求が問題となっている。
 この点、慰謝料請求権は不法行為によって生じることから、不法行為の問題と法性決定すべきであるとも思える。もっとも、死亡した場合の被相続人の請求権の相続と近親者固有の慰謝料請求権は相互に密接な関係を有しており、部分的には重複し得る性質のものである。
 とすれば、両者を共に相続の準拠法によって、統一的に判断をすることが妥当な事案の解決に資する。よって、近親者の固有の慰謝料請求権については、相続の問題と法性決定すべきであり、P法が準拠法となる。
 本件では、P法③は近親者固有の慰謝料請求権を認めているところ、被害者保護の見地からも、かかる請求を肯定すべきである。もっとも、前述のごとく、被相続人の請求権を相続したとしてこれを請求する場合には、実質的に見て請求が重複する可能性があるため、その点については、慎重に判断する必要がある。

第5、設問3
 Xの主張に理由があるといえるためには、BからA、AからXの相続が肯定される必要がある。まず、BからAへの相続についてみると、Bの本国法であって相続の準拠法となるP法(36条)によると、「配偶者」(同⑤)たるAには相続権がある。
 もっとも、AとBはその死亡の先後が明らかではないため、同時に死亡したと推定される(同②)。
 そのため、同法の解釈上、AはBの財産を相続することはできない。よって、Xの主張には理由がない。

2758字/小さい字で4枚びっしり




【第2問】
1、Aが訴訟当事者となれるかは当事者能力の問題である。当事者能力は訴訟要件の一つであるから、手続上の問題である。そして、手続については、法定地の裁判秩序維持の見地から、その地の法が準拠法となると解する(「手続は法定地法による」の原則)。
 本件では、日本法が準拠法となる。
2、民事訴訟法(以下、「民訴法」という)28条は、「当事者能力は…その他の法令に従う」と規定している。そして、外国の団体の当事者能力が問題となっている場合には、判決の国際的調和の見地から、「その他の法令」には法の適用に関する通則法(以下省略)をも含めて解すべきである。
 もっとも、団体の当事者能力について、通則法には明文がないため、条理によって準拠法を決すべきである。そして、法人などの団体においては、多数のステークホルダーが存在するため、その準拠法を画一的に解すべきであって、その従属法を準拠法とすべきである。そして、上記趣旨からすれば、団体の設立準拠法や登録地法によるべきである。
 本件では、Aは甲国において登録されているため、甲国法が準拠法となっており、甲国法においては、パートナーシップに当事者能力が肯定されているため、Aには当事者能力が認められるとも思える。
2、しかし、民訴法は「この法律に特段の定めがある場合」における例外を定めている。そして同法29条は、団体の当事者能力について定めているので、同条によって、Aの当事者能力についても判断すべきである。
 まず、Aが「社団」といえるか問題となる。Aはパートナーシップであるが、これは日本法上の匿名組合と類似の団体である。そして、社団と同様に組合の場合にも、団体を当事者とする方が便宜であるという同条の趣旨は妥当する。よって、「社団」にはパートナーシップも含むと解すべきである。
 また、Aには「代表者…の定めがある」といえる。
 よって、Aには同条によって当事者能力が認められ、日本の裁判所で訴訟当事者となることができる。

第2、設問2
1、XのYに対する訴えは、保証債務履行請求であるところ、保証契約は意思表示を介して法律効果を発生させるものであるから「法律行為」(3章2節)といえる。本件では当事者間に「選択した地の法」(7条)がないため、8条により準拠法を決する。
 まず、同条2項は特徴的給付をする者の常居所地を最密接関係地と推定する。特徴的給付がその契約にとっての重点であるからである。特徴的給付とは、他の契約と区別できる特徴を有する給付をいう。本件では、保証人が負う給付が、保障契約を他の契約と区別する給付であって特徴的給付であるから、保証人たるYの常居所地法たる日本法が最密接関係地法と推定される。
2、では、かかる推定は覆るか。
 そもそも、保障債務は主債務に従属するものである。とすれば、主債務と保証契約において統一の準拠法を採用することによって、法解釈の統一性を図るべきであり、かかる推定は覆る。
 よって、最密接関係地法は、主債務の準拠法たる乙国法(7条)となる可能性が高いといえる。



第3、設問3
 法定代位の可否についての準拠法を決するにあたり、まず、その法性決定が問題となる。法性決定は、国際私法上の概念であるから、国際私法独自に決すべきである。
 そして、法定代位は求償権を確保するために、主債務を保証人に移転させるものであることからすれば、債権の移転の問題であり債権譲渡(23条)と法性決定できるとも思える。そもそも、同条が譲渡対象債権の準拠法を債権譲渡の準拠法と定めた趣旨は、バルクセールのときなどに銀行が統一フォームを使用することをも考慮した上で、その準拠法を統一的に把握出来る点にある。しかし、かかる趣旨は、当事者の意思に基づいて債権が移転する場合にのみ妥当すると考える(本当はそんなこと考えていない、論理を紡ぐためにテキトーにでっちあげたw)。
 そもそも、法定代位は、保証債務を履行したことを原因として、法律の効力によって債権の移転という効力が生じる。とすれば、法定代位による債権の移転は、保証債務の効力の問題と法性決定できる。
 したがって、保証契約の準拠法たる日本法(7条)が準拠法となる。

以上
1714字/3枚半くらい


・問題文を見たときの感想
相続キター!!!
分量おおっ!
しかも、問1の方が配点高いんだね。
50点ずつだと思ってたよ。
設問2はマニアックだし、設問1は単位法律関係の切り分け上手に出来ない人がいるだろうから、丁寧に書いて行けば合格点は取れそうだな。時間と枚数が足りなくなることに注意だな。


国際私法は読み切れない。
サンプルが少ないから周りのレベルが分からない。
未だに正解もはっきり分かってないし…。

国際私法で貯金を作れていなければ合格は厳しいだろう。
いけ~!!
国際私法w
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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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