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新司法試験再現答案(2011年)民事訴訟法

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第1、設問1
 被告の権利自白の撤回は許されるか。
1、まず、事実の自白においては撤回が制限される。その根拠は、自白は相手方の主張する自己に
不利益な事実を認めて争わない旨の陳述であるところ、自ら、一度事実を認めた以上は、後になって撤回するのは自己責任・禁反言という信義則(2条)に反するという点にある。
 権利自白は、法律上の主張に対する自白であるところ、通常の訴訟当事者は法的知識に乏しく、自己責任を問う前提を欠くため、権利自白には上記撤回制限効の根拠が妥当しないのが原則である。
2、この点について、所有権のような日常的な法律概念については、法律についての知識がない訴
訟当事者においても理解できるものであって、自己責任を問い得るという見解もある。しかし、所有権などについても、法律概念であることに変わりなく、複雑な法律構成を要する場合もあることから、かかる見解は不当である。
3、そこで、個別具体的な訴訟経過に照らして、上記趣旨が妥当するかを検討すべきである。
 本件における争点は、Aが自己のために購入したのか、それともDの代理人として購入したかという点にあるところ、このことについては、法的知識を要しないものであって、自己責任をというるといえる。よって、権利自白をなした段階においてはQは弁護士を選任していなかったのであるが、それでも自己責任を問い得る。
 したがって、権利自白の撤回は許されない。

第2、設問2
1、独立当事者参加について
  Fは、AのCに対する所有権移転登記請求権を代位行使して、「当事者の一方」(民事訴訟法
 (以下省略)47条1項後段)たるCを被告として独立当事者参加をなす。
まず、Fの訴訟の訴訟物は、既に継続しているBの訴訟の訴訟物と同一である。そのため、
「更に訴え」(142条)を提起するものとして、いわゆる二重起訴禁止に触れないか問題となる。
 そもそも、同条の趣旨は、被告の応訴の煩、訴訟不経済、判決矛盾といった二重起訴の弊害を回避する点にある。しかし、独立当事者参加においては、制度上、必要的共同訴訟の規定が準用されており(47条4項・40条)、合一確定が要請される。
 よって、上記二重起訴禁止の趣旨は妥当せず、同条に反しない。
もっとも、本件は権利主張参加であるところ、その主張は法律上両立し得ない主張であるこ
 とが必要である。
 しかし、前述のごとく、本件では訴訟物は共にAのCに対する請求権で、同一であって、両立し得る。
 よって、独立当事者参加の要件を欠く。したがって、独立当事者参加は認められない。
2、共同訴訟参加について
(1)まず、共同訴訟参加においても「合一にのみ確定すべき場合」(52条1項)であることが要求
 されるため、独立当事者参加の場合と同様に、142条には反しない。
(2)次に、共同訴訟参加の要件として、参加人に参加対象たる訴訟の当事者適格があることが必要
 である。そして、当事者適格は当該訴訟の判決効が及ぶ者に肯定される。
  では、Fには訴訟1の判決効が及ぶか。
ア,まず、判決効は訴訟の当事者間にのみ及ぶのが原則である(115条1項1号)。また、同条項2

 号によって、「他人」たるAにも判決効が及ぶことになるが、Fに対して判決効が拡張される旨
 の明文規定はない。
イ,もっとも、同2項が「他人」に判決効を拡張する趣旨は、債権者代位訴訟がなされた後に、債
務者が同一訴訟物について再び訴えを提起することを防止することによって、紛争の蒸し返しを防止し、もって、紛争解決の実効性を確保する点にある。
 とすれば、かかる趣旨が妥当するのであれば、判決効をFにも拡張し、紛争解決の実効性を確保すべきである。
 債権者代位訴訟においては、訴訟物は、債務者が被告に対して有する債権である。とすれば、債務者がかかる訴訟物について訴えを提起する場合と同様に、他の債権者が当該訴訟物について、事後に訴えを提起した場合にも紛争は蒸し返されしまう。よって、かかる場合において、紛争の蒸し返しを防止し、もって紛争解決の実行性を確保するという同条号の趣旨が妥当する。
 したがって、他の債権者であるFにも、訴訟1の判決効を拡張すべきである。
 以上より、Fには判決効が拡張されるため、Fは訴訟1の当事者適格を有する。よって、Fは訴訟1に共同訴訟参加できる。

第3、設問3について
1、まず、MとLは相続放棄できる期間を徒過しているため、単純承認をしたとみなされる(民
 法915条1項)。そのため、両者は乙建物を共有(898条)していることとなる。
2、Nの訴訟は、乙建物を共有するMとLに対する建物収去土地明渡請求となる。かかる訴訟が固
有必要的共同訴訟だとすると、Mのなした放棄・認諾は、MとLにとって不利益なものであるか
らMについても効力を生じない(40条1項)。他方で、通常共同訴訟であるならば、共同訴訟
人独立の原則(39条)により、Mについては効力が生じることとなる。
 そこで、かかる訴訟が固有必要的共同訴訟か通常共同訴訟かが問題となる。
 固有必要的共同訴訟とは、合一にのみ確定し、利害関係人全員が当事者とならなければ当事
者適格が認められない訴訟形体である。当事者適格は、実体法上の管理処分権と密接な関係を
有する訴訟要件である。そのため、固有必要的共同訴訟であるか通常共同訴訟であるかは、実
体法上の管理処分権を基礎としつつも、訴訟法的観点を加味して決すべきである。
 この点、判例は、建物集去土地明渡請求訴訟において被告が建物を共有している場合におい
て、建物共有者の土地明渡義務は不可分債務(民法430条)であって、共有者各自がそれぞれ
履行すべき者であり、また、訴訟法的にみても、 固有必要的共同訴訟とすると原告が当該義務
について争っていないものまでをも被告としなければならず不当であるとして、通常共同訴訟
であると解している。
3、本件では、判例とは異なり、訴訟が承継されている事案であるから、原告が争っていない者を
当事者として訴えを提起しなければならないという不都合せいはない。また、本件における争点はNからKへの乙土地の贈与契約の成否にあるところ、通常共同訴訟であると考えると、Mとの関係においては贈与契約が成立し、Lとの関係においては贈与契約が成立しないといった自体が生じうる。すなわち、一つの贈与契約について、異なる判断がなされることにより、実体法上の判断の統一性が損なわれることになり、不当であるとも思える。
 しかし、民事訴訟法においては、処分権主義や弁論主義が妥当し、当事者意思が尊重されるところ、かかる結論も当事者意思を尊重する民事訴訟法の下ではやむを得ないといえる。
 よって、実体法上の管理処分権を基礎に判断すれば、不可分債務である本件においては、通常共同訴訟となる。
 
以上

2761字/6枚半くらい

◆試験最中の恥ずかしい感想
うわっ!!!
また、問題多いぢゃん…。
だがしかし…簡単www
というより、論点予想が当たりすぎだな…
権利自白は2年のときに期末でミスったから良く覚えているし…。

そうか、知識がある人の感覚って、これか!!!
いいな~。うらやましいわ。
知識あったら、構成とかいらねぇ~ぢゃん。
商法とかも、自己株式の条文1から読んだし、分配可能額も現場で条文読んで考えたし…。勉強している人なら、かなり時間短縮できるんだろうな…。

民訴は、余裕あるから、事実に着目して事案に即した答案書いちゃおうっと♫
おおっと、「オレ天才は不合格フラグ」だぜ。
無心で無心で、書ききるまではテンション上げちゃだめだ。



◆試験後、ミスに気がついたときの感想

ハイ、調子にのりました!
恥ずかしい、キャッ

設問3で中間確認をシカトしてしまったのに気がついた~~~
中間確認は固有だわな。
そして、本案の法が通常。
この矛盾どうするの?ってのが出題趣旨でした~
残念!
読み落としたけど、頑張ってるってのは評価されないかね??
そんな都合良いことはなしこ?
やはり、結果が全て?

まぁ、設問1、2は出来ている(はず…)だから、平均は超えたかな~。



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大丈夫、お前は絶対受かってる!!こんなに書いてる人なんていない!!!
心配ない!!

>元3-Cの俺

ありがと!
元気出たわ♫

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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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