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新司法試験再現答案(2011年)行政法

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憲法に引き続き、行政法の再現答案をUP!


第1、設問1
1 (1) 原告適格は、「法律上の利益」(行政事件訴訟法(以下省略)9条1項)を有する
者に認められる。「法律上の利益」とは、処分の根拠法上保護された利益であって、それが一般的抽象的な者の具体的権利が個々人の個別的利益として保護されていることを要する。Xらは「処分の相手方以外の者」(同2項)であるので、この判断は同条項の要素を考慮、参酌して決する。
 そして、かかる判断において、法及び規則は「関係法令」にあたる。しかし、通達はこれにあたるか問題となるも、これにはあたらないと解する。なぜなら、通達は外部的効果をもたないものであるからである。もっとも、通達は、法や規則の解釈基準を示すものであるから、関係法令である法や規則を解釈する際の参考にはできると考える。
2、これを本件X1について検討する。まず、法5条1項の委任を受けた規則11条1項5号は交通機
関情況の提出を義務付けており、同2項1号は1000メートル以内にある「文教施設」の位置の明記を義務付けている。とすれば、法は、本件施設から1000メートル以内にある文教施設に通う者の交通の安全を保護していると解される。そして、かかる交通の安全は法科大学院においても他の施設に通う者と同様に保護の必要性があるところ、通達においても小学校など年少者が対象の施設のみならず、大学などをも「文教施設」と定義していることも、かかる趣旨に基づくものと考えられる。
 また、交通の安全は、生命にも関わる回復困難な損害を与えものである。とすれば、法科大学院の管理者であるX1が、そこに通学する者らを保護(管理)する利益は、個別的な利益として法律上保護された利益であるといえる。
 よって、X1には原告適格が肯定できる。
3、次に、X2について検討する。X2については、X1の場合とは異なり1000メートル以内の距
離規定がなく、個別的利益として保護された利益はないとも思える。
 また、法22条は衛生の保護を図っていると考えられるところ、X2のように本件施設の付近に居住する住民の衛生も保護しているとも考えられそうだが、同条は、施設内の衛生を図る規定であって、付近住民の衛生をも保護する規定ではない。(途中で良くわからなくなって、ぐちゃぐちゃw)
 もっとも、規則11条1項5号が交通期間の状況の提出を義務付けていることから、近隣の人の交通の安全を保護する趣旨であると考えられる。 X2は、本件施設からわずか200メートル地点に住居を有しているのであるから、本件施設に車で訪れる人によってその交通の安全を害されるおそれがある。とすれば、法及び規則はX2の交通の安全を個別的利益として保護していると解することが出来る。
 よって、X2に原告適格が認められる。

第2、設問2(1)
 Aが提起すべき訴えとしては、要求措置の取消訴訟(3条2項)、取消措置の差止訴訟(同7
項)が考えられる。
1、まず、要求措置の取消訴訟についてみると、これが適法となるためには要求措置に処分性が認められることが必要である。処分とは、国又は公共団体が公権力の主体として行うものであって、直接国民の権利義務を形成し、その範囲を確定するものをいう。すなわち、根拠法令の仕組み上、特定の国民の権利義務に直接影響を与える行為をいう。
 本件要求措置は、自治会の同意という法が定めていない措置を求めるものであって、あくまでも任意の協力をもとめる行政指導(行政手続法2条6号)である。よって、国民の権利義務に直接影響を与えるものではなく、処分性が否定される。 
 したがって、かかる訴訟は適法とされる見込みが低い。
2、次に、取消訴訟の差止訴訟について検討する。
まず、差し止める対象は、本件許可の取消処分であって、これは裁判所が判断可能な程度に
 特定されているから「一定の」(37条の4第1項)といえる。
次に、「重大な損害」が生じるおそれがあるといえるか問題となる。差止めは事前の救済措
 置であるから、事後の救済手段では救済し得ない「重大な損害」といえることが必要であっ
 て、これは、同2項の要素によって判断する。
 本件では、大臣は自治会の同意書の提出を求めており、それに従わない場合の措置も検討している。とすれば、一度許可が取消された場合には、 同意が得られなければ、再度の許可は得られないと考えられる。また、再び同意を得ることは困難な状況にある。とすれば、一度許可取消処分がなされれば、再び営業をすることが出来なくなるという損害を被るおそれがあって、これは事後の救済手段では救済し得ない「重大な損害」といえる。
 よって、差止め訴訟は適法とされる見込みが高く、また、かかる処分を差し止めることが出
 来れば、取消措置を除去できるため、実効的な訴えといえる。
(補充生要件については検討した記憶がないw、書いてないな…きっとw)
3、以上より、差止訴訟が妥当である。

第3、設問2(2)
1、取消措置は法59条に基づく許可取消であると考えられる。そして、前述のごとく、通達には
外部的効果がなく、通達に定められた許可条件に反することを根拠として許可を取消すことは許されないとも思える。
 もっとも、本件許可は、刑法に反するものについて特別に許可を与えるものであるから、講学条の「特許」であるといえる。とすれば、国民が本来なしえないことに特別に許可をあたえる以上、許可権者に広範な裁量があると考えられる。
 しかし、特許の取消も、一度国民に与えられた権利を取消す不利益処分であるから、法律の留保の原則から法律の根拠が必要であるところ、外部的効果のない通達だけでは根拠があるとはいえず、違法である。
2、また、同意に従う要求措置は行政指導であるところ、かかる行政指導は国民の任意の履行を求
めるのが原則となる。
 そして、Aは要求措置に従う意志がないことを表明しており、前述のごとく、要求措置の根拠となった住民の同意は法に根拠のないものであるから、かかる同意が信義則上、正義に反するとはいえない。
 よって、要求措置という行政指導に従わないことを理由として、取消措置という不利益処分をなすことは行政手続法33条に反し、違法である。
3、以上より、大臣は、同意がないことを理由として取消措置をとることができない。大臣が採り
 得る措置としては、Aが任意に行政指導に従うことを期待するに留まる。
 
第4、設問3
1、条例に置くべき規定として、その実効性を確保するための規定としては、許可を義務付けるための命令規定や、罰則を規定することが考えられる。
 他方で、住民と事業者の利害を適切に調整するための手段としては、まず、住民の同意を要件として定めることが考えられる。しかし、これのみでは、事業者の立場に対する配慮に欠ける。そこで、住民の環境や安全と当該施設の地域経済の重要性の観点との調和について、客観的に判断できる第三者機関を設置すべきであると考える。そして、かかる機関の判断を尊重した上での市長の判断に広範な裁量を与えるべきである。
 これによって、両者の調和を確保できると考える。
2、もっとも、このような条例を作る場合には、「法律の範囲内」(憲法94条)で作る必要がある。これは両者の規定文言や規制態様のみならず、趣旨・目的・内容・効果を比較して、「法律の範囲内」か否かを検討することが必要である。

以上
6枚弱/2995字


憲法よりはましだと思うが…。
原告適格のあてはめについて、スジが通ってない。ちゃんと理解してなかったから…。
訴訟選択の問題も、差止めと当事者訴訟を比較すべきだった。差止訴訟は否定すべきだったな。
実体は、未だによ~分からんw

最低限守れていることを期待。


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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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