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新司法試験再現答案(2011年)憲法

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新司法試験の再現答案。
UPするのをすっかり忘れていた。

新司法試験の合格発表も近い。
また、最近ハードにWワークをしているから、記事を書く時間もないから調度良いかもw


憲法の再現答案は5/17日(試験後1週間以内)に作成している。
だから、記憶の減退レベルは他科目よりは低いと思う。
それでも忘れているところはあった。
特に、後半は時間がなくて、どう書くべきか悩みながら書いていたから、再現度が低い。
そこは正直に「忘れた」「記憶曖昧」「多分こう書いた」などを括弧書で付加している。


第1、設問1
 Xは、本件中止命令の取消訴訟(行政事件訴訟法3条2項)、及び、国家賠償請求訴訟(国家賠償法1条1項)を提起し、法6条、7条1号、及び7条3号の違憲性を主張する。また、中止命令処分の違憲・違法を主張する。
1、法6条、7条1号の違憲性
(1) 法6条はシステム提供者に対してあらかじめの届出を義務付けることによって、法7条1号は
 高さ制限を義務付けることによって、システム提供者の地図検索システムの提供の自由を制約す
 る。
 憲法22条1項は、職業を遂行するための営業の自由を保障していると解する。また、営業の自由は、法人であってもその性質上保障されている。そして、システム提供の自由は、かかる営業の自由として保障されている。
 営利法人である会社にとっては、営業の自由は、会社の存在価値そのものと評価できる重要な権利である。また、システム提供の自由は、ユーザーの利便性向上に役立つのみならず、詐欺を防止できるなどの社会的意義を有するため保護の必要性が高い。
 他方、法6条や7条1項は、規制対象を限定せずに、システム提供について一律に規制するものであって、強い制限である。特に、6条は事前規制であって制限の程度が強い。
 よって、これらは、経済的自由といえども、やや厳格に、中間審査基準によって、その合憲性を審査すべきである。
 本件では、法の目的は国民生活の安全と平穏を図る点にある(法1条)が、かかる目的達成のためには、かかる法の目的を阻害するおそれのあるシステム提供者のみを対象にすれば足りる。とすれば、対象を限定せずに一律に規制することは過度の制約であって、目的と手段との間に実質的関連性はない。
2、法7条3号の違憲性
 同条号は、改善のための必要な措置をとることが出来ない場合に、システム提供の中止を義務付けている。もっとも、個人識別情報等でも、詐欺被害防止などのZ機能画像システムの有効性を加味して、改善措置の義務付けをすべきか否かを考える必要がある。
 このような、システムの有効性を考慮することができない同条号の規定は、過度の制約を課すものであって、不当に営業の自由を侵害するものとして違憲である。
3、中止命令の違憲
 本件中止命令は、法8条3項の「正当な理由」の解釈適用を誤り、営業の自由を不当に侵害するものであって、違憲である。
 前述のごとく、システム提供の自由は、企業にとってその存在価値と評価できる重要なものであるし、かかる自由は、社会にとって有用なものであって、保護の必要性が高い。とすれば、「正当な理由」の解釈においても、かかる自由の重要性や有効性をも考慮して解釈すべきである。
 具体的には、「正当な理由」とは、当該システム提供により生じ得る弊害を考慮したとしても、その重要性や有効性の見地から勧告に従う必要がないといえる場合をいうと解すべきである。
 本件では、Xの提供した家の中の生活ぶりがうかがえる画像は、プライバシー権の侵害と言う弊害を伴うとも思えるが、個人識別情報とは分離されているところ、その生活ぶりだけを見ても、誰の生活ぶりかが分からなければ、プライバシー権の侵害は少ない。他方で、Xの提供するシステムは犯罪の防止にも役立つ有用なものである。とすれば、本件においては勧告に従う必要はなく、「正当な理由」があったといえる。

第2、設問2
1、法6条、7条1号の違憲性
 まず、被告側は、Xの提供したシステムは、法の目的を阻害するものであるから、そのようなシステムを提要したXが法の目的を阻害するおそれのあるものに限定すべきだとの主張をなす適格はないと反論する。
   しかし、違憲な法律を適用されない権利は認められると解されるところ、かかる法に基づ
  いて中止命令を受けたXには、上記主張をなす適格がある。
ア、 次に、被告は、営業の自由は職業選択の自由そのものではなく、これに付随する権利にすぎない。また、当該システムの提供は、プライバシー権を侵害するおそれがあるなどの弊害が生じうるものであるから、その要保護性は低く、緩やかな基準によるべきであると反論する。
   確かに、被告が主張するように、システム提供の自由は弊害を伴うおそれがある。しか
  し、企業にとっては営業の自由は、その存在価値そのものであって、また、当該システム提
  供は、社会的にも有用である。とすれば、中間審査基準で審査すべきである。
   具体的には、目的が重要で、手段が目的との間で実質的関連性を有する場合には合憲とな
  る。
 イ、法の目的は、国民生活の安全と平穏を図る点にあるところ、この目的の重要性について
  は争いがない。そこで、手段についてみると、確かに、X主張のように、システム提供につい
  て一律に規制を定めたり、事前の届出を義務付けるという手段は過度に営業の自由を制約す
  るものとも思える。
 しかし、当該システム提供によって生じ得る弊害についてみると、プライバシー権の侵害や、公開されたら困る施設の公開によって、DV被害者の居場所が覚知されてしまうことなど、国民生活の安全や平穏に重大な侵害を与え得るものである。
 特に、Z機能画像では、肉眼とは異なり、その映像を機械的に捉え、画像を拡大することなども可能であって、権利侵害の程度は高い。そして、これらの画像は、インターネット上で二次掲載などによって、広がる性質を有している。とすれば、一度掲載されてしまっては、侵害された権利を回復するのは困難である。とすれば、プライバシー権の保護やDV被害者の居場所が発覚しないようにするため、一律かつ事前に、システム提供に規制をする必要がある。
 よって、かかる手段は、目的との間に実質的関連性があり、憲法22条に反せず、合憲である。
2、法7条3号の違憲性
 被告は、システムの社会的有用性などについて、委員会の諮問を経る過程において考慮していると反論する。かかる反論は妥当であると考える。法は、専門家である委員会に諮問、その答申に基づいて大臣が勧告をなす仕組みとなっている(法8条1項、2項)。とすれば、その過程で、システムの有用性などをも考慮できるものであって、法はそれを予定していると言える。
 よって、Xの主張は失当であって、同条号は合憲である。
3、中止命令の違憲
(1)被告は、「正当な理由」の解釈にあたっては、委員会の諮問を経て、それを尊重してなされる大臣の判断に広範な裁量があると反論する。
 確かに、裁量は認められると考える。しかし…(記憶なし)合憲…以上。

5枚半/2686字
途中答案也


◆試験直後の感想
googleさんがいらっしゃった。
超難問。意味不明。
使って欲しそうな事実はいっぱいあるのだが、攻めどころが分からない。
人権は21条と22条が浮かぶも、事実の表現だしな~と思った。しかも、どっちが素直か、他の受験生はどうするかを考えたら22条という結論に。そこで、思い切って、22条一本で勝負。
あとで、2chを見て後悔することとなるとは、このときは想像すらしていなかった…。
攻撃対象のメインは法令違憲。
法6、7条を攻める。
一応、適用違憲に触れるが、適用違憲の自説は時間不足で実質書いていないに等しい。

◆6月頃の感想
憲法は…オワタ!
点数の予測もしたくない。
正直、ひどいもんだと思う。
6,7条が国賠請求に対する主張だと善意解釈してくれたら、最低限度の点数はくるかも…
だが、この憲法の答案に何点くるのか…
行政法とは分離して、「オマエ、ケンポウヤバイ」って言って欲しい…。
K山先生ゴメンナサイ
5枚半、2690字

5枚はんくらいの途中答案w
周りも出来ていないと信じるしかないwww

実際、この憲法はブラックボックスぢゃない?
正解が分からん。
友人は、21条メインの人も、知る権利の人もいた…

出題趣旨の発表が楽しみだ。
→って、試験直後の俺が言ってる。
きっとヤバいハズだ。
オワタ。



というわけで、憲法はヤバそうですw


試験直後の予備校発表、他のブロガーさんの再現答案
岡崎講師(伊藤塾)の解説、その感想
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devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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そこで、今年一年間は勉強すると決意。
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