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2011(平成23)年新司法試験3日目~感想・書いたこと~

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いろいろと考えたよ…

でも…

結局ジャンプ読んぢゃったよw


それと、民事系は、続々とミスが発覚w
調子に乗っていた民訴でさえもwww


さて、今日の刑事系について
択一の勉強もあるので、あっさりと。

刑法は、
甲が、乙への傷害(正当防衛×)、丙への暴行。乙への殺人未遂(過剰防衛)。
乙への殺人の実行行為性(行為の危険性)と殺意認定、さらには、「やむを得ずに…」の認定が勝負所かと思った。

乙は、甲への傷害(正当防衛○、防衛の意思が一応問題となるが攻撃の意思と併存OK)、丙の傷害が帰責されそうだけど違法性連帯で違法性が阻却。車の窓からカッターを突っ込んだ行為に殺人未遂。車走ってるし、首に当たったら死ぬぢゃん(殺意は未必の故意)。

丙は、時間なしw
ちょろっと、乙の殺人未遂行為について、共謀の射程外、新たな共謀なしと書く(ほんとにちょろっとw)。

7枚ちょい。
勝負は事実認定でしょ。
悪くない。
が、最初の甲の正当防衛とか1行くらいで否定して、共犯ガッツリ書けば良かった…。



刑訴は、むずい。ってか時間なし。
だが、直前の昼休みに友人と「別件逮捕がでる」って言ってたら、ホントに出てびびったw

別件基準説で書く。
捜査①は、逮捕適法(理由と必要性あり)、余罪取調べ適法(任意だから)。
捜査②も、逮捕適法(現行犯の要件5行くらい書いた。書きすぎた…)。勾留で悩みを見せるも適法。前科あるし否認している。勾留で自白が取れれば起訴しないとの判断も可能となる事案、とすれば、その判断のために勾留が必要。余罪取調べは明らかに適法だったから書かなかった。

捜査③④は、あっさり適法(まとめて2行)。
ミスった。あれは、逮捕の前提となる捜索差押が違法→承継するかって書くべきだったね…。

証拠は、資料1は、伝聞(甲と乙→B→証拠化)。証拠化の過程を飛ばしてしまった~~~!!!ミス。
Bの部分で321条1項3号充たす。甲と乙については、甲に対して甲の供述部分は324条1項類推→322条1項OK。乙の供述部分は324条2項類推→321条1項3号OK。乙に対する部分は時間がなくて「同様に伝聞例外要件充たす」とだけ記載。

資料2は、非伝聞ってのも書きたかったが、時間がなかった。
そのため、違法収集証拠(資料2の基となったメールの採取が逮捕と関係ない証拠だから、220条の要件を充たさない)で排除されるとして、証拠能力なし。

6枚半くらい…。
捜査の構成で迷いすぎた…。
でも、ラスト3分くらいで違法収集証拠を書ききったオレは偉いw

う~ん、伝聞のミスが痛いな…。
別件逮捕周辺は混乱している人も多そうだし…。
そもそも、結論が不当だったら、実務家試験委員はほとんど点数をつけないだろうから、そう考えれば…
ぎりぎり2000番には入ることを願う。

刑法は事実認定頑張れたし、刑事は平均は超えたとの手応え。
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Secret

久々に見たら…すごいっ!!o(^o^)o毎日分析されているではないか(゜o゜)

ぱいさんは大丈夫だろうなぁ(^o^)

私はやばいんだけど、できる限り択一とって最後まであがきます(^^)
ラストがんばろ!

>Sたそ

う~ん、実際のとこ、かなりやっちまってる…。
まぁ、結果は今はしかとすることにしようぜ!

論文が、ぎりぎりだったら…択一の1点が大事だ!
がんばろう♫

お疲れ様です

刑訴の問題・・・
捜査も証拠も典型的な論点だけにかなりハードな戦いになりそうですね 汗

今年の既修で出そうな気もしてます。

お疲れ様

刑法来ました。神がおりて来た。

あれは、京都地裁平成15年12月5日判例からの出題でした。

ばっちり読んでいました。

あれは、低速で走行している限り危険がないのだから、安全な交番まで連れていけるという事実認定が出来るかが勝負の分かれ目。

それを書かないと片手落ちでダメですね、と東大の佐伯先生が解説してました(笑)

まあ、他はみんなが沈むのを祈るのみ。

はじめまして☆受験生です。
前々から拝見させて頂いてました。

今回は難しかっただすよね?

私もブログ主さんと同じような構成です。

ただ、民訴は両方を通常共同訴訟で統一しました。
家も遠いし問題となる建物に住んでないし相続で偶然原告にさせられたし、あとなんか適当なことを書いて、訴訟不経済だしetcとして・・・

民訴の2は、確かどっかで見たことあったので頑張りました。
たぶん通説を前提にすると本来管理処分権が奪われてしまっているので共同訴訟参加は不可では?というのが問題かと思いました。
金銭債権であれば公平の観点から当事者適格の分属を認めるが登記請求だとその余地はないというのが一般的な理解かと思い、まずそれを論じました。
その上でメインバンクに参加させた方が充実した訴訟にならないかという視点からパワープレーでこれまた修正しましたw

独立当事者参加については、
自説とは反対に解する見解を前提にすると「代位債権者の当事者適格を争う限り直ちにはFの当事者適格は失われないからok」としつつ、自説からはどうなるかというと、別の代位債権者の当事者適格否定しつつ参加したっていいじゃないかということで認めました(訴訟選択権、憲法32条参照としつつw)

会社は意味不明でしたねw
とにかく無効に取得した自己株式取得をどうやって有効に処分するんだい?ということが大きな問題点かなと思いそこを少し論じました。
財源規制違反で無効にするのはやや厳しく株主総会決議の出期間も経過しているしどうしようと思い、パワープレーで法律上不存在としてしまいましたw
手続き違反→無効と書けばそれで済んだのに・・涙

民法は設問3だけは自信ありだったので設問3だけは結構厚く書きましたw

請負の不法行為の判例を引用しつつエレベーターの安全性は建物の基本的な安全性の要素である的なことを論じましたが、今思うと当たり前ですよねw

722については、
個人には差異があることから、
疾患でない場合には、疲労蓄積の限度が通常人の個性?とか性質を逸脱してる場合だけ類推適用可能として、あてはめをやたら頑張りました(たぶんここはあまり聞かれてないですねw)。

設問1と2はブログ主さんとほぼ同じです。
一応詐害行為取消も書きましたが、債権者代位のところで「敷金は充当される運命だった」(これが本当かどうか怪しいのですがもう問題文がないので確認できませんw)ことを書いていたので当然に否定してしまいましたw

あと憲法は21条と22条で喧嘩させて博多駅事件を引用しつつネットの特性を重視して21で責めました(なのに、芦部説のいう文面審査触れられずw)。

とにかく2日目で死亡しました。

塾の全国模試では上位7%くらいでしたけど、予備校は当てになりませんねw

とにかくお疲れさまでした☆

長々とすみません。

>Masayukiさん

典型ですが、別件逮捕や余罪取調べ、勾留要件の認定などは以外と難しく、差がつく問題だと思います。そして法律なのに答えがある伝聞も…。

ロー入試でも似たような問題が出題される可能性はおおいにあるでしょうね。頑張って下さい♫

そんな判例あるんすね!
事実認定の仕方は一つではないと思いますよ。
でも、俺も「低速で交番前に連れて行くことも可能であった」との評価は使いました♫

刑法は、構成のフレーム自体は難しい問題ではないですが、書き方や事実認定、バランスでしっかりと差がつくと思います。
バランスが悪いのが悔やまれます…。

↑tsuzukiさん、↓受験生さん

はじめまして。コメントありがとうございます。

個人的には、非常に難しいと感じました。特に憲法、民法、会社、刑訴は難しかったです。
民訴は去年よりは解きやすい問題だったと感じています(去年が激難だったから)。

1、民訴の1
通常共同訴訟ですか…。とすると、放棄認諾に効力が生じてしまうのではないでしょうか?
俺も出来なかったのですが、たぶん、この記事の「追記」で書いたことが出題の趣旨だと思います。

2、民訴の2
管理処分権に着目したのですね!俺は、そこに着目できなかったです。
ただ、「当事者適格の分属…登記請求だとその余地はない」との考え方からすると、権利主張参加の要件である「法律上の非両立性」
が否定される気がします…。根拠はないですが。

3、会社法
意味不明でした。てか、あれを時間内に整理して書ききるのは至難の業だと思います。出訴期間過ぎてたんですね…。総会決議の瑕疵を起訴づける事実の半分はフェイクか…。問題文に素直すぎたw

たしかに、パワープレイですね!学説は「無効」なので無効って書くのがスジなんでしょうね。
俺は、財源規制違反の効力を書いていないわけですが…(涙)。

4、民法
設問3が出来るって凄いですね。俺なんか反論が全く思いつきませんでしたよ。

5、憲法
21条と22条の喧嘩とか、人権がバラバラになるパターンの書き方が未だにわかりませんw
憲法がコワい


お疲れ様です♫

民憲法

伊藤塾は詐害行為取消権でしたよ。

債権者代位権では不動産の譲渡を戻すのは難しいと思います。AはFに返還請求権がありますか?売買自体は適法に行っていますし、しかも、代位の場合は、転用ということになるのでしょうか?問題文が手元にないので何とも言えないですが・・・

私の周りでも検討したところ、詐害行為取消権で一致していました。

辰巳は外していると思いますが?辰巳は憲法で明確性の原則と書いているくらいですから、、、具体的規定がないというのに明確性とはおかしな話です。文言が不明確で萎縮効果があるから明確性の原則が適用されるのに、文言がないのにどうやって明確性の原則を適用されるのか、意味不明です。

辰巳は、受験生が分析しているとすら思えます。20年は知る権利だといっていたくらいですから、辰巳は(笑)

債権者代位権では反論は何を言うのでしょうか?詐害行為取消権でしたら受益者は債権者を害することを知らなかったという反論ができ(要件事実のド基礎なのでもちろん知っているとは思いますが)これについて善意か悪意かの検討ができると思います。

伊藤塾の方が信憑性が高いです。

また、憲法22条は、まわりに2割くらいいましたが、ほとんど21条ですから筋は21条でしょう。

でも、18年の憲法でも22条で書いた人も若干成績低めではありますが、要は説得力でしょう。21,22どちらもありだと思います。

民訴は固有必要的にしないと話は続きませんね。判例を踏まえてといってしますから、通常にすれば、放棄認諾の効力が生じてしまい、問題にならないですものね。そこんとこは同じです。同感。


気になったのですが、刑訴で別件基準説は地雷です。今回は逮捕と身柄拘束の適法性を聞いています。したがって、純粋な別件基準説では、身柄拘束と証拠収集を完全に分離することになりますから、余罪取調べの話は証拠調べの適法性の話であり、論理矛盾になってしまいます。したがって、本件基準説にするか、有力説の別件基準説を前提として、その後の取り調べの違法が逮捕にさかのぼって影響を与え、逮捕が違法となる説をとらないと、outです。

また、別件捜索もしかり。通常逮捕自体は現認しているので適法なのは自明ですね。そして、尾行していて通常逮捕していますが、明らかに不相当な家宅捜索をしています(350円で家宅捜索か?)。これは、通常逮捕の主たる目的が別件捜索にあるということでさかのぼって逮捕が違法ということではないでしょうか?

逮捕3,4については、僕も自信ないですが、違法収集証拠排除法則、毒樹の果実、同一目的直接利用の伊藤正巳裁判官の見解あたりを利用しました。もっとも、甲の供述もあるので問題ないとしましたが・・・

伝聞については、悩んだのは、資料2については非伝聞でも伝聞でもその要証事実を何に認定するかによりますが、資料1については、再伝聞は明らかです。

まず、捜査報告書自体は、メールをコピーしたものであるから、機械的正確性があり、非供述証拠で伝聞法則は適用されません。

また、甲乙の発言部分が324条1項、322条1項を具備することはだれでもわかるでしょう。

問題は、BのA女に対するメール自体について伝聞例外を認めるためにどの条文であてはめるかです。

なぜなら、Bは生きていれば共同被告人となるものであるから、利用の仕方によっては322条1項を適用すべき場合もあるからです。ここが今回の一番のひねりかと思いました。

実際、外部的付随状況やメールの発言内容を斟酌しただけで、絶対的特信状況は認められないと思います(供述不能と不可欠性はもちろんあります)。判例上も絶対的特信状況はめったに認められないし、平成20年で認められる場合も、かなりその部分のあてはめの事実がたくさんありました。

したがって、322条1項の準用可能性を模索させるものだったのではないでしょうか?

たしかに形式どおりでは被告人以外の者の供述になってしまいます。しかし、実質的にはBに不利な内容(自分の犯罪への関与がわかってしまうもの)ですし、A女は婚約者だったのですから、任意性も肯定できるでしょう。

検察官視点としてはできるだけ認められる方向で模索する、その姿勢を聞いていたのではないでしょうか?

もっとも、僕はそこまでは書けず、322条1項の適用可能性を示して簡単に3-4行あてはめて終わってしまいましたが・・・

本試験のひねりなのかなと思いました。まあ無難に321条1項3号でももちろん悪くはないと思いましたが・・・

それだけに、別件基準説は実務の通説なのに、これに地雷を埋めた試験委員の意図は読めません。別件基準説が嫌いな先生が入っていたのでしょうね、きっと。

呉先生が言っていました。身柄拘束と証拠調べはまったく別物だから、混同したら0点と・・・だから伊藤塾は本件基準説を勧めていたのですね。僕は別件基準説をベースにした有力説で書きましたがね。

一見簡単そうに見えてかなり奥が深かったのが、今回の刑事系です。ですが、民事系みたいに答えがないのではなく、実際に考えれば、答えがしっかり見えてくるという点でかなり良問だったと思料します。

まさか・・・

「逮捕」の適法性について、「捜査」の適法性を書いたりしていませんよね?

ちょっとブログ↑に捜査と書いてあるので気になって・・・

だから別件基準説で書いてしまったとか・・・

それだったら設問1は問いに答えていないことになり、点数入りませんし、痛すぎですから、上記ブログが書き間違いであることを祈ります。

別件逮捕について、私はtsuzukiさんのいう「純粋な別件基準説」についての理解がないのですが、
平成12年あたりの地裁決定は、当初の身体拘束を適法としつつ、その後の取り調べ状況に着目して、逮捕後の身体拘束の適法性を判断していたと思います!
なので私はデビルズさんのような流れもありうると思いますが。。
ちなみに、亀井先生のロースクール演習刑事訴訟法にその地裁決定を扱った問題があります。

民法は私も詐害行為ですが、債権者代位も書けば良かったなと思っています。

あ~、、メールをプリントアウトするところの機械的正確性の話、落としてしまいました。。泣

初めまして!

新司法試験お疲れ様です。
あるとき、憲法の適用違憲について調べていたら、このブログに辿り着きました!
私は、家でこもって勉強する派で、情報収集が全然難しかったので、このブログからたくさんの情報を得させていただきました。
ありがとうございました!


民法は、本問では、債権を放棄しただけで金銭の授受がないから、金銭の支払いを請求するには、詐害行為取消だけではなく、債権者代位を必要があったみたいです。
今考えればわかるのに、試験のあの場だときちんと書けないんもんですよねぇ。。


受験前は、終わったら情報収集なんてしない!と思っていたはずなのに、気になって、いろいろ見てしまいます。
しかし、予備校やら何やら、いろんな意見がありますが、解答を分かっているのは試験委員だけで、どういう趣旨だったのか推測はできてそれ以上は不明なので、心を強くもって9月を待ちたいですよね(笑)!


とにもかくにも、お疲れさまでした★


お疲れ様です。

刑法の乙の罪責では、行為の一個性も問題になりますよね?
最初の丙と共同した暴行と、その後のナイフでの切りつけ行為を一個の行為と見て過剰防衛で処理するかとか。

たぶん

亀井ロースクールは僕もやりましたが、判例は修正された別件基準説をとってるのもあるのでは?純粋な別件基準説は、逮捕と余罪取調べはまったく別に考えます。事件単位の原則は取調べには及ばないことを前提にするという考え方です。従って、余罪取調べの違法は証拠調べが違法となるだけで、逮捕は適法のままです。

他方、本件基準だと逮捕と取調べを混同することになります。

従って、修正された?というかはわからないですが、まずは別件基準説を前提にし、その後の余罪取調べが令状主義をせんだつするような場合に逮捕に影響を与え、逮捕が違法となる話です。

事例研究刑事訴訟法にたしか詳しくのっていました。見て見てください(まちがってたらごめんなさい、法律の教科書は全部実家に送り、しばらく法律の勉強休むつもりだったので)

>tsuzukiさん(民法・憲法)

詐害行為だと「放棄」を取消すんですね!
債権者代位構成だと「放棄」が反論になり、再反論として「詐害行為」ないしは「自己の権利放棄といえども第三者を害することは出来ない」と主張する流れになります。
どっちでも良さそうですね。

21条がスジっぽいですね~。
明確性は、定義規定と8条のとの関連性を述べた上で、定義の最後のやつが不明確だと主張するのではないでしょうか?

>tsuzukiさん、clockさん

おお~!
なんか深い議論ですね。
ちなみに、俺は基本書も問題集も読んだことないんで、その辺の議論は良くわかりませんw
俺の別件基準説は、純粋か修正かは不明ですが、裁判官と検察官に教わったやつなので、実務で採用しているやつです。

「別件基準説だと地雷」はあり得ないです。実務家登用試験で、実務が採用している説をとったら行けませんなんてあり得ないとおもうからです。
そして、過去問の傾向からすれば、どの説からでもスジが通っていれば問題ないです。

逮捕に続く「身体拘束」には、取調べも含まれると読みました。取調べは証拠調べ手続ですが、取調受忍義務が肯定される実務の考え方からすれば、「身体拘束」であることには違いないと考えたからです。

蓋を開けてみるまでは、良くわからないですね♫
さすが、良問♫

>らんさん

うれしいっす!
このブログは基本的に自己マンですが、情報収集に役立てていただけたなら、嬉しい限りでございます。
コメントありがとうございます♫

自宅で勉強できる人の「強い心」がうらやましいですw

試験本番だと、時間的に厳しいので、なかなかゆっくり考えているときのようにはいかないですよね。
それも含めて実力不足だったと痛感しております。
自己株式の条文とかを現場1から理解しなきゃならない俺の学力って…どうなん??って感じですw

出題趣旨も分からないですし、何よりも、「何を書いたか」と同等か、それ以上に、「どう書いたか」が評価を大きく分けます。

発表までは、最低限のリスクヘッジ(勉強)をしつつ、思いっきり楽しんぢゃいましょう♫

また、来て下さいね~

>clockさん

おおっ!
伝聞ミスった仲間ですねw
俺なんか、そのミスに加えて、「資料2」が0点という悲劇です(涙)

>行為の一個性の質問の方

問題にはなりますね!
ただ、俺は「明らかに2個だろ」って思ったので、論点化はしてないです。
甲の侵害態様が攻撃から逃げるに変化し、乙丙の防衛行為の態様が
防衛行為から単なる攻撃に変化したと考えたからです。

行為を1個とするには、当初の共謀の因果性について、「乙の性格や粗暴の悪さ」などを加味した上で、丁寧に共謀の射程を認定しないと厳しいような気がしました。

で、時間がなかったので、はしょりました。
共犯のところでちょこっとだけ触れました。

ここは、良く書けていれば評価がされるところだと思います!
相互リンク募集中!
相互リンクしていただける方は、コメント(非公開も可)下さい。
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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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