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2011(平成23)年新司法試験初日~問題の感想など~

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とりあえず、感想をさらっと。
内容にも触れるので、心の弱い方はご注意を。

※追記
答案構成や感想を詳しく書き直しております。
現在、憲法の途中まで…




楽しかった。
特に緊張もせず、普段通りの力は発揮できた。
だが、普段の力が足りなかったw

1、国際私法
問題文を見たときの感想
相続キター!!!
分量おおっ!
しかも、問1の方が配点高いんだね。
50点ずつだと思ってたよ。
設問2はマニアックだし、設問1は単位法律関係の切り分け上手に出来ない人がいるだろうから、丁寧に書いて行けば合格点は取れそうだな。時間と枚数が足りなくなることに注意だな。


問題1
設問1(1)は、書くこと多し。
相続→甲国法。甲国は地域的不統一法国だが「規則」(準国際私法)は存在しないから、最密接関係地法が準拠法となる。本件では、P法。
P法①は反致規定→相続と部分反致の論点(肯定)、常居所認定→P(日本にない)→反致否定。
よって、P法が準拠法。

1(2)は、遺失利益算定の準拠法が日本法か、日本法だとして日本の賃金センサスで算定してよいか、という2つが問題となる。
前者については、さらっと法性決定の話をして、17条で日本法。
後者については、日本の賃金センサスは日本人の平均給与や平均余命を基礎に算定されている。そのため、これらが異なる外国人にも同様に適用すべきではない。よって、この主張は不当。

1(3)は、慰謝料請求権と相続についての法性決定が問題。法性決定の規範(1~2行くらい)→慰謝料請求権が相続出来るかは、慰謝料請求権の性質の問題→慰謝料請求権は不法行為によって生じるため不法行為の問題と法性決定。日本法が準拠法。日本法上、相続できる。

設問2は良くわからんかった。不法行為と相続の法性決定の問題とし、被相続人の損害賠償請求と相続人固有の慰謝料請求は密接に関連(一部かぶる)するから、統一的に判断するために相続の準拠法→P法。P法上OKだが、重複部分を考慮すべき。

設問3も意味不明。2つの相続過程。一つは、同時死亡の推定で、この準拠法を当然に相続の準拠法としてしまったが、なにやら違うらしい。結局、相続の準拠法(P法)を無理矢理(テキトーに)解釈して、同時死亡の場合は相続ダメとした。

小さい字で4枚びっしり。なんと、2790字程!
憲法よりも字数が多いという軌跡w

問題2
設問1は、パートナーシップの当事者能力。まず、手続は法定地法の原則より日本法が準拠法。民訴28か29か分からなかったから、むりやり両方書いたw
具体的には、まず、29条の「その他の法令」に通則法を含める→明文なく条理→従属法たる甲国法による→当事者能力肯定とも…。しかし、「法に特別の定め」→28条があるぢゃん。そこで、28条を検討。パートナーシップは匿名組合と似ている(でっち上げ)→組合の当事者能力の民訴の論証をさらっと。
結局当事者能力肯定。

設問2は、8条の問題。特徴的給付の推定→覆した。保証債務の従属性に着目して主債務の準拠法によるべきとした。

設問3は、法定代位と23条について。超現場思考。債権譲渡の趣旨を書いて、結局、意思に基づかない債権の移転には、かかる趣旨は及ばないとでっちあげて否定。そして、保証契約に基づく弁済の効力と法性決定。保証契約の準拠法たる日本法が法定代位の準拠法とする。

今回のテーマは単位法律関係の切り分けと見た!
国際私法は、皆できないだろうから、結構良いと予想。
設問1はウザイくらいに趣旨を書いたし…。
というか、これで点数稼いでないと、合格可能性が超下がる…。
憲法と会社法のやらかし具合をカバーし得る60点越えと予想(超希望的予想)。



2、憲法
感想
googleさんがいらっしゃった。
超難問。意味不明。
使って欲しそうな事実はいっぱいあるのだが、攻めどころが分からない。
人権は21条と22条が浮かぶも、事実の表現だしな~と思った。しかも、どっちが素直か、他の受験生はどうするかを考えたら22条という結論に。そこで、思い切って、22条一本で勝負。
あとで、2chを見て後悔することとなるとは、このときは想像すらしていなかった…。
攻撃対象のメインは法令違憲。
法6、7条を攻める。
一応、適用違憲に触れるが、適用違憲の自説は時間不足で実質書いていないに等しい。

答案構成
第1、原告
取消訴訟と国倍
全部22条ですが、なにか?w

1,法6条、7条1号の違憲
営業の自由って企業(営利法人)にとっては、存在価値ともいえる超重要なもんぢゃん!
それに対して、プライバシー侵害の程度も加味せず一律に事前の届出制とか高さ制限って制約強いよ。
とすれば、経済的自由といえども、中間審査でいこうか。
そしたら、目的達成のためには、プライバシー侵害の高いものに対してのみ規制すれば足りる。実質的関連性はないわ。
違憲だね。
2,7条3号
改善できなければ必要な措置をとれるとするが、本件システムって社会的に有用だろ、それを考慮しない制約は過度で違憲でしょ。
3,中止命令の適用違憲
「正当な理由」の解釈に当たっては、営業の自由の重要性や本件システムの有用性をも加味して解釈すべき。そしたら、生活ぶりだけみても誰の生活かは分からなくプライバシー権侵害の程度が高いとはいえない本件おいて、社会的有用なX社のシステムに対して中止命令を出すのは、「正当な理由」の解釈適用を誤った違憲がある。

第2,被告と自説
1,6条と7条1号
(1)Xは、権利侵害システム提供者のド真ん中なんだから、そんな主張をする適格がないと反論。いやいやいや、違憲な法律を適用されない権利はXにもあると思う(自説)。
(2)プライバシー権を侵害するような権利って要保護性が低いと反論。
そうだね、しかも、インターネットの特殊性を加味したら、2次掲載とかもあるし、権利侵害は広がり得る。そうだとすれば、事前かつ一律に規制することにも合理性はあるね。よって、実質的関連性はあるよ。

2,てきとー

3,途中答案
時間なくて、中身ない。
正直オワタ。

憲法は…オワタ!
点数の予測もしたくない。
正直、ひどいもんだと思う。
6,7条が国賠請求に対する主張だと善意解釈してくれたら、最低限度の点数はくるかも…
だが、この憲法の答案に何点くるのか…
行政法とは分離して、「オマエ、ケンポウヤバイ」って言って欲しい…。
K山先生ゴメンナサイ
5枚半、2690字

5枚はんくらいの途中答案w
周りも出来ていないと信じるしかないwww

実際、この憲法はブラックボックスぢゃない?
正解が分からん。
友人は、21条メインの人も、知る権利の人もいた…

出題趣旨の発表が楽しみだ。
→って、試験直後の俺が言ってる。
きっとヤバいハズだ。
オワタ。


【行政法】
感想
分量多い!
原告適格は、両者の違いを出しつつも結局二人とも肯定。
通達は関係法令に入れなかった。外部的効果がないから。現場思考だが。

訴訟選択は、要求措置の取消否定と差止め肯定。
ミスった。差止めを否定して、当事者訴訟がスジだったと思われる。
15点だし、差止めの要件はさらっとだが検討したし、致命傷ではないだろう。

実体むずい。
通達、行手33、裁量の関連が分からん。
結局、まずは、通達を根拠にしちゃだめ。本件許可は特許だから、裁量は広い。でも、不利益処分だから法律の留保の見地から、法令の根拠が必要で、これがないから違法。
次に、行手33で、判例のあてはめ。違法。
結局、A大臣は任意の対応を求めるしかない。

最後の問題はおもしろかった。
実行性確保の見地からは、措置命令や罰則を。住民と事業者の調和の観点からは、同意を。でも、事業者に配慮するために、第三者機関の客観的判断を経て、それを基に、判断権者に広範な裁量を付与する規定にすべき。
問題点は94条。規範だけ書いて、気をつけろよ、って書いた。

結局、6枚弱。
行政は時間がなくて、かなり読みにくい答案に…

でも、最低限は守れたかな~


今日はゆっくりして、明日もがんばろっと♫
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初日

憲法は、僕は21で行きました。ネット情報サービス自体は無料ですが、これを表現することによって広告もできますから、営利的表現にすべきでしょう。いわば、ベネトンの環境保護を訴える広告のようなもの。

訴訟選択も、22条だと、国賠?になりますよね。ですが、X社は、中止命令を取消して欲しいのではないでしょうか?

もっとも21条でも、書くのは至難です。まず、自己実現、自己統治の価値がそのままではありません。

また、内容規制には違いないですが、実質的には苦情に対応しているだけなので、厳格な審査基準を、そのままでは導けません。
審議会はトラップでしたね。

たぶん、21条で型通り考えずに書いた人を振り落とすのが主眼だと思います。

また、明確性を誘う記述がありましたが、あれは適用違憲で行くべきでしょう。他の業者が従っている以上無理筋だからです。

行政は、取消と差止がいいでしょう。ですが、結局勧告と同じく、相当程度の確実さをもって、取消し措置されますから、処分性肯定することになります。従って、当事者訴訟を比較に出しても、結局差止もどちらも補充性で切れます。過去問からのサービス問題でした。

原告適格は通達を関連法令に含めないとだめです。あの通達は法解釈を示しているのですから、当然趣旨目的を同じくする施行規則の一部だからです。そうでなければ、あの通達は意味ないです。

X1X2で、書き分けるのがポイントですね。競輪の判例は住民と病院でしたね。

設問2のかっこ2は、ポイントは、住民が実質的に刑法上の罪を免れさせて良いか?ということ。国土交通大臣のような地位の高い行政庁にその許可権限を付与した趣旨は、そのような重大な効果を与えるからです。ですから、通達があるとはいえ、住民の同意を重視するのは、権限濫用になるのですね。

最後は、直接には地方公共団体の条例を否定する明文は法は予定していませんが、海に面した我が国の発展という法の趣旨に反しない限りオッケーですが、

たしか競輪場の重判解説には、最高裁は原告適格の判断に必要な関連法令に通達を含めていない、と書いてあったような気がします。
devilsadvocateさんのように通達を含めない構成も十分ありうるのでは?

試験ほんとにお疲れ様でした!
初めてのコメントですが、私もデビルズさんの記事のファンです。

やっぱり本試験の問題は難しいですね。
ちなみに私は、会社で462条1項責任を無過失責任といいきってしまい積極ミス!んー、2項。。。

>tsuzukiさん

1、憲法
22条でも中止命令の取消訴訟はできますよ。
ただ、21条がスジっぽいですね~。
特殊性に着目せずに、21条で書く人よりは22条で頑張った方が点数は良い気がしますが…。
憲法は、自分の出来が全く読めないです(><)

2、行政法
あの要求措置に処分性を認めるのは、かなり頑張って書かないと厳しいと思います。要求措置→取消措置は法の仕組み上認められているものではないですし、大臣が検討している措置にすぎないからです。

通達については、誘導でその法的性質を書けってあったので、外部的効果がないことを重視して「関係法令」から外しました。もっとも、法の解釈規定にはなるから、法解釈の参考にはできるって書きました。現場思考なので答えはわかりません。

「住民が実質的に刑法上の罪を免れさせて良いか」、これは本件許可が「特許」の性質を有していることを示す誘導だと思います。そのあとの処理は未だに不明です。
「権限濫用」ですか…。俺の友人も他事考慮で裁量逸脱濫用で書いたって言ってるヤツがいました。

>clockさん

ファン…うれしいこと言ってくれますね♫
ありがとうございます。

競輪場の判例、今見ました!
最高裁は「通達」を考慮していないって重判の解説に書いてありました!
もっとも、原審は、tsuzukiさんのように、通達を直接の判断資料としているらしいので、スジが通っていれば結論はどっちでも良さそうですね。
てか、この判例を詳しく知っていればかなり有利な問題だったんですね。授業で一回やったのに…。

462条の「過失」見落とした仲間ですね…。
私は基本事項なのに知識がなく、現場で見つけられなかったです…。

お疲れ様でした!

返信ありがとうございます。
デビルズさんの記事は、ノリノリ♪なところと自分を落とすところがバランス良くて、
面白い人だなーと思っています。(えらそうですみません><)
試験前の心構えの記事で、問題文と対話されていてウケました。笑

競輪場の判例の原審は通達を含めて考えているのですね!
そうすると仰るとおり、自説の説得力でしょうね。

私も次々にミスが見つかって、凹んでます。。
でも、気にしても仕方ないことに納得して、次に進もうと思います♪
デビルズさんも体に気を付けて頑張ってください。更新も楽しみにしています。^_^

>clockさん

ありがとうございます!
最高の褒め言葉です♫
(「面白いヤツが一番偉い」という環境下で育ったのでw)

ミス続々…
本当にデキル人でも結構ミスしているので、その辺は、もう運に委ねましょう♫

頑張って更新しま~す!
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プロフィール

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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