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2011(平成23)年新司法試験全国公開模試(伊藤塾)~3日目・刑事系~

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今日は、新司法試験全国公開模試(伊藤塾)の3日目、刑事系!

俺にとっては、ストイック論文模試の最終日となる。
(ストイック論文模試については、こちらをご覧下さい。)

選択科目は国際私法なので、サンシャイン(池袋)会場が良かったのだが、出し遅れた俺は、伊藤塾の横の大学会場w

今日の目標は、
①昨日のようなケアレスミスを防ぎ(問題を正確に読み取り)、丁寧かつロジカルに論じること!
②時間はかかっても良いから8枚書くこと(10分前に終わればbest)。

よし、頑張るぞ!


反省・分析

1、刑法
(1)問題
 出題犯罪は、電磁的記録不正作出罪・同供用罪、虚偽公文書作成罪の間接正犯、公文書偽造ないし変造、私文書偽造、加重収賄罪、恐喝未遂、贈賄。
 偽造、賄賂はアツい!という私の予測と一致する問題。伊藤塾、当てにきたなと思った。
 問題も良問だと思う。

(2)反省
・電磁的記録不正作出罪を落とす。その代わりに電磁的記録損壊等業務妨害罪を成立させる。おそらく、後者も成立するのだろうが、前者がメインであることは明白だ。落とした理由は、~妨害罪を見つけた瞬間に、「コレだ、俺天才!」と思って思考停止したからだ。そのあとは、私文書偽造のあとに公文書の条文がくるとは思いもよらず
、自身をもってスルー。
 「これ皆気づいてないだろうな、俺天才!」と思ったら死亡フラグだ。一度、立ち止まって考え直すようにしよう。

・虚偽公文書作成罪の条文を間違えて155条と書く。これは、やってはいけない3大将の一人、基本の理解を疑わせる誤りだ。そして、実際に基本知識が不十分だった。一発退場の威力をもつ痛恨のミスだ。

・私文書偽造で偽造の中身「作成者と名義人の同一性」を間違えた。問題文の読み間違い。構成の時間不足が原因。

・賄賂は全体的にもやっとした論述。知識不足が原因。

(3)得点予想
・40点弱
ハッキング罪は書けていない人もいるだろう(俺の周りは全員書けていたw)。また、予備校答練では、論点に触れていれば、間違いがあっても少しは点数がくるのではないかと考えた。そのため40くらいに留まるのでは?
・新司法試験なら、足切りにあっても文句は言えない答案。25~30点だろう。


2、刑事訴訟法
(1)問題
 私人に依頼しての捜査、令状の範囲、令状に基づく差押を偽計的な手段で行う、伝聞、再伝聞、回復証拠(328)。

 旧試で出た328は伝聞系列ではアツい問題だ。また、捜査も現場思考問題で良問。

(2)反省
・捜査部分のあてはめはかなり突っ込んだ秀逸なものに仕上がったという自負がある。しかし、あてはめに熱中して、書きながら、「こんな秀逸な事実評価をしているのは俺くらいだろう」と調子に乗った。その結果、書きのようなミスを生み出してしまった。やはり、「俺天才」は死亡フラグと考えて戒めなければならない。日常生活から謙虚さのかけらもない正確が答案に現れているとしか思えない。「答案とは、性格を表す鏡である」(by devilsadvocate)。

・捜査②では、どのフレーム(法律構成)を使うか迷い、「遺留物」の領置を使用した。しかし、捜査③で令状の範囲を論じるにあたり、「令状の例示物件から読み取れる対象物」という規範をでっち上げて、本件では「犯人性を起訴づける証拠であれば令状の範囲内」という下位規範を導いた。後から考えると、捜査②で押収した物は、犯人性を基礎づける証拠。よって、捜査②で捜索差押令状の範囲内であることを前提としない論述をしている点において論理矛盾。原因はうぬぼれによる思考停止構成不足

・捜査③の令状の範囲の問題は、伊藤塾答案によるとなにやら規範がありそう。みんな知ってた??友人数人は知らなかったから、これはでっち上げで良いのだろう。

・伝聞はただのカス。まず、再伝聞の条文を書き忘れ、なぞに321条2項で再伝聞の原供述の伝聞例外を検討した。完全に捜査のあてはめに意識が行っていたことによる注意散漫が原因。

・また、328条の位置づけを理解していないという痛恨の知識不足によるミス。328条は伝聞にあたらないことを注意的に規定したものとの知識だけあった。そして、問題を現場思考した。まず、伝聞該当性を検討したら、言葉の存在自体が要証事実となっており非伝聞。そうすると証拠能力は肯定だろうと思い、そこで、答案が終了してしまった。書いている時は「オレ天才」と勘違いしているから、これが一番論理的でイケテル解釈と思い込む。
 だが、今、冷静に解説を読んだり重判解説を読んでも、この構成があやまっている理由が全く分からない。伝聞にあたらないのであれば、いかなる法律根拠によって証拠能力が否定されうるのかが分からないからだ。328条は注意規定だから、わざわざ注意規定をもうけた趣旨からして、328条の要件を伝聞該当性の前に検討して、328条の要件にあたらない場合は伝聞証拠になると解するのか??
 う~ん、やっぱり分からん。友人に聞いてみたもののやっぱり分からん。調査官の先生に聞いてみよう。
 というよりも、試験対策としてはそんなに厳密に考える必要はなくて、そういうもんだって知ってれば皆と同じように処理できる。知識がないから全部現場思考で考えて、そうすると回りとずれることがある。「チシキフソク、シンコクナリ」

文字色追記
328条について、先生に質問して、疑問が解決したので記載しておきます。

328条の趣旨を、「証明力を争うために…証拠とする」場合には、その供述の内容の真実性が問題とならないため非伝聞であることを注意的に規定したものと解するのが通説です。
この見解に立つと、伝聞か非伝聞かを328条の要件該当性を介して判断することになります。

ここまでが、私の疑問点であり、先生に質問して答えていただいた点です。
厳格な証明については特に疑問が無かったので、質問しておりませんので、以下は私見(私の判例の理解)です。

上記の328が非伝聞であることは供述の内容の問題です。
そして、これとは別に自己矛盾供述の存在自体を立証する必要があります。
たとえば、公判でのAの供述と矛盾するAの供述が記載されたPSを弾劾証拠として使用する場合には、後者のPSに記載されたAの供述の存在を立証する必要があり、その証明には厳格な証明が要求されます。
そして、このPSには二つの伝聞過程が含まれています。すなわち、Aの知覚記憶表現と、検察官(P)のそれです。
Aの方の伝聞性の話は、328条の要件を充たす場合にはその存在自体が要証事実となるため非伝聞です。
他方で、Pの伝聞性はAの署名押印によって払拭する必要があります。
H18判例で問題となったのは、このAの署名押印がない点です。この判例は、Aの署名押印がないため、Pの伝聞過程を払拭できず、証拠能力が無いとしたのだと考えております。




(3)得点予想
・40点くらい。
予備校模試的には、328をほとんど書いていないのが致命的。
・新司法試験的には、論理矛盾、基本的な知識の誤り(条文ミス)が致命的。やってはいけない3大将を二人も召喚してしまった。今のオレでは、赤犬と黄猿を同時に相手にしたら即死である。新司法試験の現場で今日のような答案を書いたら、リアルに刑事系50点とかあり得る。マジザコ。
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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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