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2011(平成23)年新司法試験全国公開模試(伊藤塾)~初日・公法系~

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今日は、2011(平成23)年新司法試験全国公開模試(伊藤塾)の初日で、五反田TOCに行ってきた。

俺にとっては、ストイック論文模試の2日目となる。
(ストイック論文模試については、こちらをご覧下さい。)

まず、伊藤塾の模試の感想とストイック論文模試2日目の感想について記述する。
(なんか、ブログまで論文チックになってるw)

伊藤塾の模試は、やはり良い問題だと思った。出題論点は、典型的なもののみならず、出題が予測されるものについて出題されており、好印象。問題の質としても、事実と誘導と設問の関連性も良く、考えさせる問題であり良好だ。公法系は分量が多かったが、模試には時間管理の練習という重要な役目があるため、このこともマイナスには働かない。

ストイック論文模試2日目となり、この2日間で合計13時間分(6通ほど)書いた。体と心はすこぶる元気で疲労を感じてはいない。だが、手はヤバい。右手がぴくぴくする。野球のピッチャーで1試合完投したときバリに肘と指に疲労を感じる。限界へのチャレンジだ!疲労骨折したら、「アホ」と呼んでくれw


さて、本題の2011(平成23)年新司法試験全国公開模試(伊藤塾)、公法系についての分析・反省をしよう。


1、憲法
(1)問題について

 解説冊子によると、表現の自由についての条例違憲、処分違憲、プライバシー権の制約を伴う処分の違憲が問題で、2009(平成21)年新司法試験と同様の2倍パターンの出題だ。
 
 この問題、憲法94条も問題になるだろ!俺は、徳島フレームで書いたのだが、憲法マニアのTKによると、「今回は自主条例ではなく、委任条例だから、94条違反について、委任立法フレームで論じるべき」だそうだ。た~しかに。そう考えるとあの問題は非常に良い問題だ。だが、おそらく出題者はそのことを意図していないから、点数にはならないかもしれない。

 表現の自由について、請求権的側面を問うており、なかなか面白い問題だと思った。タウンミーティングに参加する権利の保障をどうやって憲法上の権利として構成するかという問題だ。そこまでは気づいたんだが、パブリックフォーラムを使うという発想は舞い降りてこなかった。解説を読むまで、小山先生が、「泉佐野では「公の施設」を使って権利性を導いているが、「公の施設」でなくても「パブリックフォーラム」で権利の問題に引っ張って来れる」と言っていたのを忘れていた…。

 適用違憲についても問題になる。タウンミーティングは「1都市1テーマ」であり、X1はB市の雇用と子育てというタウンミーティングのテーマとなっている問題に利害関係を有するものであり、かつ、条例制定目的である団体の排除には該当しないからである。だが、やはり、メインは条例違憲であろう。時間的な制約も考えると、94条と条例の内容面の違憲を書いたら、コレは書けない。憲法においては、広く薄い答案は低い評価になることからも、時間に余裕がある超人以外は、適用違憲は書かないという選択が合理的であろう。94条を削って、その代わりに適用違憲を書くのも良いだろう(そっちの方が良い?)
 
 プライバシー侵害に関しては、伊藤塾の答案例が、X2の組合活動部分と前科を分けて論じており、しかも、組合活動部分は外部から見られることを予定しており、プライバシー侵害はないと論じていた。これは、いい発想だなと思った。俺は、分けたが、両方ともプライバシー侵害ありとした。

 それから、本問は、国家賠償請求であることが前提となっている。とすれば、条例の内容の違憲性と国賠法上の違法、処分違憲と国賠法上の違法についても触れた方が良いのだと思う。

(2)反省
・形式面
 負荷をかけるため、1時間45分で終わらせることが目標だったが、2時間かかった。あの分量なら仕方ないとは言ってはいけない。新司法試験本番では問題分析が慎重になるだろうし、1枚目はかなり丁寧になってしまうだろうから、もっと時間がかかるはずだ。そしたら途中答案。
 模試は、絶対に最低10分前に終わらせて退出して、喫煙所へ行く。これが、大事。

・内容面
パブッリクフォーラムの発想、プライバシー権としての保障の有無に気づかなかったこと。

(3)点数(偏差値)予測
55~60とみた!(←俺は自信家で自分に甘い)
基本的には書くべきことは書いた。
事実も突っ込んで評価した。
ただ、伊藤塾の模解に書いてない論点をたくさん書いているから、そこが全く評価されないとしたら…。


2、行政法
憲法いっぱい書いたから、疲れた…。

(1)問題について
 処分性、原告適格、裁量といった典型論点に、2011(平成23)年の新司法試験での出題が予測される国家賠償法2条というイケテル出題範囲。
 特に、国賠2条のところは良い。事例研究にも1問しかないし、国賠2条を書く機会ってなかなかない。この問題は良い問題だから、新司法試験前に、only辰巳派のあなたにも解いておくことをお勧めする。

 問題全体として、非常に複雑な個別法を、ごちゃごちゃした誘導を読み解いて分析するという、かなり難易度の高い問題だったと思う。答案構成は30分で終わらせるつもりで超ハイペースでやったのに、50分以上かかった。
 これは、正確に読み解いて、分かりやすく書けていれば、それだけで上位になるのではなかろうか。伊藤塾答案も、訴訟ごとの違いや、EとFを違いを明確に区別して書けていないため、あまり参考にはならない。

 それから、実体上の違法性について、誘導では明らかに目的違反、動機違反、他事考慮、比例原則違反などを書いて欲しそうなのに、伊藤塾答案では触れていない。訴訟要件で切ったからかな…(まだ、詳しく見てません)。

(2)反省
◆形式面
時間かかりすぎた。国賠2条は実質的に途中答案(涙)。
実体の論述とかを薄くして国賠に時間を割くべきだった…。

◆内容面
・処分性について、権利への影響でAに対する権利への影響をかかずに、Eらの権利への影響を書いた。これってどうなんだろう…。教えて、分かる人!
・原告適格について、9条2項を上手く使えなかった。伊藤塾答案が、侵害される利益の性質について、個別法の解釈から「著しい損害」の場合に法律上保護された利益の侵害があるとしており、すばらしいと思った。
・国賠2条について、供用関連瑕疵の判例知らなかった。趣旨規範本に書いてあったことだけは覚えていたw
・国倍2条の「設置管理者」の問題がどの要件(文言)に位置づけられるか分からなかった。伊藤塾解説冊子によると「公の営造物」らしい。また、誘導にあった「国が株主」ってことを、3条に引き付けて書いてみた。多角的な視点を示したくて…。でも、今考えると、株主って所有者だから、資金提供者っていうよりも、国とA社は同視できるって考えた方が良かったかも…。

(3)点数(偏差値)予想
・50~55点
基本的には誘導と個別法は読み解けたつもり。
ただ、国賠2条はアツいと思っているくせに、ぐだぐだだから、皆が書けていればもっと低いかも…。周りの友人達は「公法時間ねぇ~」とか、「個別法分からん」とか言ってたから、平均(50点)くらいは取れるんではないかと思う。


意外に、「新司法試験 国際私法」でこのブログに訪れている人がいるようで…。
国際私法については、次の記事で書くので…
今、酒飲んでるからちょっと待ってくれい!
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Secret

大筋はそんな感じでいいと思う。

以下、意見。
設問1
一都市一テーマという事実は、処分違憲ではなく、法令違憲で制限の強度と考えるのが素直。
これにより、住民要件により、限定されたテーマのみしか参加する権利ができなくなるという強力な制限が導ける。

パブリックフォーラム論は、法令の趣旨目的を補完する背後原理であるから、明示しなくてもいい。

問題となるのは処分違憲(類型③)ではなく、狭義の適用違憲(類型①)。
X1が条例4条2号に要件に該当すること、憲法適合解釈をする余地がないことから、処分は法令の執行を誠実に行ったに過ぎないから、違憲性はないと思われる。

設問2
組合活動にプライバシーの保護及ばないがゆえに、思想良心の自由が問題となる。
13条は、人権カタログにない権利を保護する規定であるから、19条を先に検討するべきであろう。
答案例は、13条に飛びついている点で、そもそも発想が逆。
勝手に13条の土俵に上げて、私見で保護範囲外とするならば、19条の土俵で論ずるべきであろう。

追って、ブログにアップします。

thank you♫

>TK
詳細な指摘ありがと!
今日はもう酔っぱらって頭働かないから、明日、ちゃんと読むよ♫

明日の昼休み、五反田TOCの屋上でゴルフしよ~ぜ!
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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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お酒と共に楽しい一年間を過ごした結果、勉強がおろそかに…。
そこで、今年一年間は勉強すると決意。
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