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民法が改正されとる!(平成23年民法改正)

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親権停止制度の創設(834条の2)や、親権喪失関連の変更。
未成年後見人が複数人OK、法人OKになった!

短答で1問は出そう…

イケてる対照表(法務省)

ちなみに、刑訴、刑法、民訴の管轄の条文も改正されているのでご注意下さいませ。
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強姦で懲役50年、併合罪(刑法45条)規定との関係

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強姦9件被告に懲役50年、静岡地裁支部判決

 静岡県東部で01~10年に9人の女性を乱暴したとして強姦(ごうかん)傷害罪などに問われた同県長泉町下長窪、無職、小沢貴司被告(35)の裁判員裁判で、静岡地裁沼津支部は5日、01~08年の5件について懲役24年(求刑・懲役30年)、09~10年の4件について同26年(同)と、合計で同50年の判決を言い渡した。
 片山隆夫裁判長は「女性の人格を無視し、凶暴極まりない。再犯の可能性は否定できず、徹底した矯正教育が望まれる」と述べた。
 小沢被告は別の窃盗事件で09年3月に執行猶予判決が確定しており、刑法の規定により判決前と判決後の事件を分けて審理。静岡地検沼津支部はそれぞれで有期刑の上限の懲役30年、合計で同60年を求刑していた。
 判決後、弁護側は「(刑法の規定を)形式的に適用していいのか、高裁の裁判官に判断を仰ぎたい」と述べ、被告と相談のうえ控訴する意向を示した。
 判決によると、小沢被告は01年10月~10年7月、同県富士、三島、沼津市などで計9回にわたり通行中の女性を襲って乱暴し、現金などを奪った。【野島康祐】
(以上、毎日JP

◆刑法45条
「確定裁判を経ていない二個以上の罪を併合罪とする。ある罪について禁錮以上の刑に処する確定裁判があったときは、その罪とその裁判が確定する前に犯した罪とに限り、併合罪とする。」

◆刑法51条2項
「前項の場合における有期の懲役又は禁錮の執行は、その最も重い罪について定めた刑の長期にその二分の一を加えたものを超えることができない。」

本件は、9件の強姦罪の間に、45条後段の「確定判決」として窃盗罪の確定判決があったようだ。
そのため、9件の強姦罪が全て併合罪とはならず、4件の併合罪と、5件の併合罪となった。

この45条後段、短答で出ると間違えるんだよね。
この機会に覚えよう!

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裁判員制度は合憲!最高裁大法廷判決平成23年11月16日

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裁判員制度:最高裁大法廷が「合憲」初判断 覚醒剤事件で(毎日jp)

全員一致で合憲とのこと。
短答に出そうだな

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最高裁判所平成23年6月6日判決(起立斉唱職務命令違反事件)全文~日の丸君が代不起立について、宮川光治裁判官の反対意見が重要~

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※前回の万年筆の記事に関連して、万年筆派の方と、万年筆を使ってみたが良くなかったという方の意見を募集しております。是非、万年筆についてのご意見をコメント欄にて教えて下さい。後輩達は万年筆やペンについて悩んでいる方が多いので、よろしくお願い致しますm(__)m

※追記
起立斉唱職務命令違反事件についての2つの判例について、友人のTKが詳細な分析をブログにUPしたので、解説は彼に譲ります。
TK(君が代起立斉唱命令合憲判決についてその1)


さて、最高裁平成23年6月6日判決、起立斉唱職務命令違反事件(君が代日の丸)についてです。

日の丸君が代不起立については、平成23年5月30日判決に最高裁判決が出ているのですが、それとは別に、また6月6日に最高裁判決がでました。

平成23年5月30日判決については、こちらをご覧下さい。


さて、最高裁平成23年6月6日判決についてですが、夜も遅く、明日も朝早くからバイトなので、本日は判例の紹介のみです。

平成23年6月6日最高裁判決全文について
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20110606165018.pdf

宮川光治裁判官の反対意見が重要です。
この反対意見は、来年以降の新司法試験、予備試験の択一出題可能性も高い重要なものだと思います。
伊藤塾の伊藤真塾長、辰巳の原講師もこの重要性について言及しておられました。

是非、一読してみて下さい。

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最高裁判所平成23年5月30日判決(起立斉唱職務命令違反事件)全文&評価~日の丸君が代不起立について~

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重要な最高裁判例がでたね!
来年の択一で出そう。
場合によっては、そろそろ論文で憲法19条ってパターンもありうるな…。


さて、タイトルの判例
最高裁平成23年5月30日判決

全文をネットで見つけてきた。
→http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20110530164923.pdf

最高裁も判決出したらすぐに全文公開してくれたら良いのに…


せっかく全文を読んだので、久しぶりに勉強
判例を簡潔にまとめて、分析してみる。


【結論】
起立を義務付ける職務命令は憲法19条に反しない。


【ポイント】
職務命令は憲法19条を間接的に制約する旨を示したこと。
→ピアノ伴奏に関する平成19年の最高裁判決では制約に当たらないと判示したこととの違い。


【事案】
都立高校(公立)の元教師が、君が代の不起立を理由として、定年後の再雇用を拒否された。
そこで、起立を求める職務命令は憲法19条に違反し、違法であると主張して国賠請求をした。

→職務命令行為の適用違憲だと思われる。
または、職務命令を規定した「通達」の違憲。
だが、「通達を踏まえて職務命令」をなしたと記載されているから、おそらく争点は適用違憲。
ちがうか…??
通達は内部では拘束力あるからな…
おしえて、分かる人!!


【判旨】
まず、原告は…
日本の侵略戦争の歴史を学ぶ在日朝鮮人、在日中国人の生徒に対し、「日の丸」や「君が代」を卒業式に組み入れて強制することは,教師としての良心が許さないという考えを有している旨主張する


そして、判例は、
「日の丸」や「君が代」が戦前の軍国主義等との関係で一定の役割を果たしたとする上告人自身の歴史観ないし世界観から生ずる社会生活上ないし教育上の信念等ということができる。

と判断していることから、上記原告の権利は、憲法19条の保護範囲であることを示している。


また、
起立斉唱行為は…一般的,客観的に見ても,国旗及び国歌に対する敬意の表明の要素を含む行為である」として、「敬意を表明することには応じ難いと考える者が,これらに対する敬意の表明の要素を含む行為を求められることは,その行為が個人の歴史観ないし世界観に反する特定の思想の表明に係る行為そのものではないとはいえ,個人の歴史観ないし世界観に由来する行動(敬意の表明の拒否)と異なる外部的行為(敬意の表明の要素を含む行為)を求められることとなり,その限りにおいて,その者の思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることは否定し難い

として、職務命令が憲法19条に対する間接的な制約となることを肯定している。


そして、規範は…
職務命令の目的及び内容並びに上記の制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に較量して,当該職務命令に上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるか否かという観点から判断するのが相当である。

総合考慮で、必要かつ合理的といえるかとの規範を採用している。
すなわち、判例も適用違憲では、目的手段審査を使用していない。
目的手段審査は法令審査の基準だから、適用違憲で使うのは誤りだって、駒村先生がおっしゃってた記憶がある。


あてはめでは、
住民全体の奉仕者として法令等及び上司の職務上の命令に従って職務を遂行すべきこととされる地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性(憲法15条2項,地方公務員法30条,32条)に鑑み,公立高等学校の教諭である上告人は,法令等及び職務上の命令に従わなければならない立場にある

として、あてはめにおいて、公務員であることの特殊性を考慮している。


結論としては
以上の諸事情を踏まえると,本件職務命令については,前記のように外部的行動の制限を介して上告人の思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面はあるものの,職務命令の目的及び内容並びに上記の制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に較量すれば,上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められる
以上の諸点に鑑みると,本件職務命令は,上告人の思想及び良心の自由を侵すものとして憲法19条に違反するとはいえない
としている。


かなり、省略して紹介したので、興味がある人は全文を読む方が正確に理解できると思うよ!
また、補足意見も、かなり特徴的な違憲なので、択一での出題可能性はなきにしもあらず…。

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プロフィール

devilsadvocate(弁護士 若林 翔)

Author:devilsadvocate(弁護士 若林 翔)
・平成23年新司法試験不合格(2300位)
・平成24年司法試験でリベンジできていることを願っていた
・同年司法試験合格
・66期司法修習生
・弁護士(東京都新宿区)
・選択科目は国際私法
・慶應LS(既習)卒業(2011年)

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お酒と共に楽しい一年間を過ごした結果、勉強がおろそかに…。
そこで、今年一年間は勉強すると決意。
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